SAP Almería 778/2019, 12 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2019:1016 |
| Número de Recurso | 468/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 778/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 778/2019
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ILMOS SRES
PRESIDENTA
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. JUÁN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS
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En la Ciudad de Almería a 12 de Noviembre de 2.019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 468/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería seguidos con el nº 948/16, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO SA.U. representada por la Procuradora Dª Antonia Nuria Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez, y de otra, como parte apelada D. Blas, representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Jiménez Tapia y dirigido por el Letrado D. Manuel Jesús Caballero Acero.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza adscrita al Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 21 de Junio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" Estimo la demanda presentada por la procuradora Dª María Dolores Jiménez Tapia, en nombre y representación de D. Blas, frente a UNICAJA BANCO SAU, representada por la procuradora Dª Antonia Abad Castillo, y por ello:
* Declaro nulo el tipo mínimo de interés del 3,50 % nominal anual -cláusula suelo- contenido en la Estipulación Tercera Bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 23 de enero de 2008.
* Condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar dicha cláusula.
* Condeno a la entidad bancaria demandada a devolver al demandante la cantidad que haya pagado de más por la aplicación de la cláusula nula, desde el inicio del préstamo hasta la eliminación de la mencionada cláusula,
suma que se determinará en ejecución de Sentencia, y que devengará el interés legal desde la fecha del cobro hasta su devolución.
Las costas se imponen a la parte demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. ".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.
La representación procesal de Unicaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba; la infracción de artº319 de la Lec en relación con el artº143.3 del Reglamento Notarial y la S.T.S 171/2017; así como la conculcación del artº24.1 de la C.E, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.
Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Blas, en el ejercicio de las acciones que confiere la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación contra la entidad Unicaja Banco SAU. Se pretendía la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, que permitía acotar la fluctuación del interés asegurándose el banco el cobro de al menos el 3.50%, teniendo que asumir el prestatario la posible subida del interés convenido. La falta de reciprocidad de esta cláusula, y su carácter abusivo, merecían la declaración de nulidad de pleno derecho.
La parte actora actuaba en el mercado ajena a su actividad empresarial, siendo consumidor; la relación entre las partes se regía por la preeminencia que toda entidad de crédito tiene en el mercado financiero.
El 23 de enero de 2008 concertaron las partes de este procedimiento un préstamo con destino a la adquisición de vivienda, que quedó hipotecada con garantía de reembolso. El importe era de 151.000€ de capital que debía devolverse en 35 años, mediante el pago de 420 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses. Los pactados fueron al inicio del 5,00% durante seis meses. A partir de entonces se pactó un interés variable resultante de adicionar 1,10 puntos al EURIBOR. Trascurrido el periodo del interés fijo, la aplicación del suelo impediría al prestatario beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés que comenzaron a producirse a partir del año 2008. Esta cláusula es abusiva pues limita la aplicación del tipo de interés en beneficio del banco. La incorporación al contrato de esta cláusula se realizó con infracción de las normas imperativas de transparencia, que determinan la declaración de nulidad por infringir normas tuitivas de protección al consumidor. Según la O.M de 5-5-1994 la entidad bancaria debía facilitar al potencial prestatario la oferta vinculante. Según se desprende de la escritura no consta que fuera entregada al prestatario con la antelación necesaria. De otro lado la cláusula está inserta en el contrato, sin estar resaltada o explicada. La actora requirió extrajudicialmente a la demandada para retirar la cláusula suelo, y se mantuvo remisa a ello. Concluía solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo y que se condenase a la demandada a su eliminación, volviendo a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y a devolver los intereses cobrados desde el 9 de mayo de 2013. Subsidiariamente que se efectuase un nuevo cálculo de los intereses, se calculasen las cuotas sin la cláusula suelo, y la devolución del exceso de intereses sin limitación alguna.
La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que presentó escrito de contestación, alegando que según la S.T.S de 9 de mayo de 2013, superado el doble control de transparencia la cláusula suelo sería válida. De otro lado, el notario advertía al prestatario de la existencia de límites a la variación del tipo de interés. No era aplicable al presente caso la O.M de 5-5-1994, y Unicaja tenía a disposición de sus clientes un simulador de hipotecas en su página web. Así mismo la nulidad no debía analizarse como un supuesto de vicio en el consentimiento, según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Indicaba que procedía la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, según la doctrina del T.S y de las Audiencias
Provinciales, y por último alegó la infracción del artº 219 de la Lec por la falta de cuantificación de la cantidad reclamada. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.
Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa, en la que mantuvieron sus respectivas pretensiones. En la vista oral se celebraron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
El contrato de préstamo que nos ocupa se celebró el 23 de enero de 2008 para la adquisición de una vivienda. La cláusula que nos ocupa figura inserta en la tercera bis del contrato dedicada a los intereses variables, y establece lo siguiente: "En ningún caso el tipo de interés aplicable podrá ser inferior al 3,50%nominal anual".
Pues bien, La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por la Sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así, S.S. AP de Almería Sección 1ª de 10-1-2016 RAC 830/2016; 17-1-2016 RAC 832/2015; 20-12-2016 RAC138/2016; 4-11-2014 RAC 163/2014; 21-1-2016 RAC 204/2015; y recientísimas como la de 4 de Septiembre de 2.018, RAC 212/2018 y RAC 189/2018.
Mantenemos el mismo criterio, conforme a los siguientes argumentos:
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