SAP Vizcaya 48/2019, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:568 |
| Número de Recurso | 279/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 48/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-17/001178
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2017/0001178
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 279/2018 - P
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika - UPAD / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 191/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Ramón
Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON
Abogado/a / Abokatua: OSCAR BASAGUREN DEL CAMPO
Recurrido/a / Errekurritua : Carlos Francisco
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: ALFONSO MATAS FRIAS
SENTENCIA N.º:48/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL SOBRE ACCION DE TUTELA SUMARIA PARA RECOBRAR LA POSESIÓN Nº 191/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo del que son partes como demandante Carlos Francisco, representado por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dirigida por el Letrado Sr. Matas Frías y como demandada Jose Ramón, representado por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón
y dirigido por el Letrado Sr. Basaguren Del Campo, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 28 de marzo de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos Francisco contra
D. Jose Ramón, debo declarar y declaro haber lugar a recobrar la posesión promovida por D. Carlos Francisco
, y debo condenar y condeno a D. Jose Ramón a restituir un hueco de paso de 220 cms. desde el vértice de la finca de D. Carlos Francisco, y a que en lo sucesivo se abstenga de cometer actos obstativos, sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente; todo ello con imposición de costas a la parte demandada.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Ramón y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites, tras denegarse la práctica de prueba en esta alzada por auto de 5 de julio de 2018, se señaló el día 12 de febrero de 2019 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de acto de juicio es la de 52 minutos y 46 segundos.
La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida con imposición de las costas al demandante, por su expresa mala fe y temeridad.
Y ello por entender, tras reiterar las posiciones en la instancia de ambas partes y el alcance de la prueba practicada así como la doctrina y jurisprudencia en relación con los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la pretensión ejercitada, que el Juzgador yerra en su valoración probatoria para la cual, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que:
.- correspondía al actor acreditar el paso y sus dimensiones y al no hacerlo debe soportar las consecuencias de esta falta de prueba ( art. 217 LECn .)
Así, se omite en la sentencia cualquier consideración sobre la profusa prueba practicada y de modo especial la testifical, concediendo a la parte actora, sobre quien pesa la carga de la prueba, un paso a través de la finca de esta parte que nunca había tenido de tales características, suficiente, se dice, para el paso de un vehículo, cuando no hay constancia de servidumbre alguna y la propiedad se presume libre.
Es más el actor no acredita que el paso tolerado por esta parte desde el año 2008 sea superior al de un metro de reconocido para acceder a su finca para el uso de personas y carretillas, sin que, en todo este tiempo, mediara objeción alguna por el Sr. Carlos Francisco o por las personas de las que trae causa. Anchura que esta parte ha respetado al reconstruir el muro en el año 2016, tras ser derribado presuntamente por el actor en el año 2015/2016 aprovechando la ausencia de esta parte, para lograr el acceso de vehículos que nunca ha tenido.
.- la presentación de la demanda es extemporánea habiendo transcurrido el plazo de un año.
La sentencia establece, lo que se había omitido en el relato de la demanda, como en el año 2008 por acuerdo entre la madre del actor a quien este sucede en su propiedad, tras su fallecimiento en el año 2010, para delimitar en ese punto sus fincas colindantes, realizándose un muro en el que se dejó un hueco para su paso, debatiéndose la anchura del mismo, por lo que si el Sr. Carlos Francisco entendía que desde entonces no se respetaba lo pactado al no permitir el acceso de vehículos, limitándose esta parte a reconstruir el muro tirado de manera ilegítima y clandestina, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, es obvio que su demanda en el año 2017 es extemporánea.
Características del muro en el año 2008 que reconoce quien lo construye el Sr. Baltasar .
.- la valoración de la prueba testifical omitida su consideración por el Juzgador, con el alcance y contenido que se recoge en el escrito de interposición del recurso, junto con la documental aportada de la que no se deduce la existencia de servidumbre, respecto de la cual el actor no acredita cuál es el paso y dimensiones de un vehículo todo terreno que se pretende introducir por el paso, a lo que se une que tal paso es innecesario dada la distribución del caserío y pertenecidos entre los herederos de la causante del actor, la Sra. Marta .
Es más las fotografías aportadas a autos deben valorarse de manera cuidadosa, tal y como se relata en el escrito de interposición, no pudiendo colegirse de las consideradas por el Juzgador, en concreto, las aportadas como doc. nº 13 y 14 de la contestación y doc. nº 7 de la demanda, que es cierta la existencia de un paso para vehículos, que no es preexistente a la actuación de reconstrucción del muro en el año 2016
Finalmente, en relación con la condena en costas el Juzgador obvia que esta parte pese a que no hay constancia de una servidumbre de paso, reconoció la existencia de un paso para personas, en los términos indicados, actuando de buena fe, no existiendo, por el contrario, prueba alguna de la bondad de la pretensión del actor, quien por otra parte ante el requerimiento de determinada documentación ( adquisición de la parcela castratal NUM000 colindante con las de las partes en litigio), omite su aportación con evidente mala fe y temeridad en el ejercicio de su pretensión.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia que desestima la demanda nos exige la realización de una serie de consideraciones previas de naturaleza jurídica sobre las que fundar nuestra resolución:
-
La prueba: Su significado y la carga de la prueba .
Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 21 de mayo y 15 de julio de 2015 y 15 de setiembre de 2016 y 17 de mayo de 2017, al respecto declaró lo siguiente:
" El art. 24 nº 2 CE establece como derecho fundamental el derecho a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba admitidos en derecho, pese a lo cual como ha declarado la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en sentencias de las que fue Ponente como las de 29 de marzo de 2007 y 23 de febrero de 2010 y unipersonal de 14 de enero de 2013 :
".... ello no entraña un derecho absoluto ni al recibimiento del proceso a prueba ni a la admisión de todos los medios de prueba propuestos ni mucho menos que la admitida verse sobre cuestiones que no guarden relación con la cuestión objeto de debate, por lo que es constitucionalmente posible, sin que implique vulneración de este derecho fundamental no solo la denegación del recibimiento a prueba sino también la de un medio de prueba, o la declaración de impertinencia de preguntas a los testigos o a las partes".
Igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 9 de julio de 2009 declara: " La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, expresada con ocasión de recursos de amparo formulados por su denegación, exige que concurran dos circunstancias para que se produzca la violación de este derecho fundamental: 1ª.- La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial por haber inadmitido pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable; y 2º.- La prueba denegada o impracticada...
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