AAP Tarragona 214/2020, 25 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Junio 2020 |
| Número de resolución | 214/2020 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4315542120188079433
Recurso de apelación 231/2020 -C
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tortosa
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 126/2018
Parte recurrente/Solicitante: Luis Antonio
Procurador/a: JESUS ESCOLANO CLADELLES
Abogado/a: LUIS MIGUEL MORA ALARCON
Parte recurrida: SAREB SA, FINQUES CAN COR S.L.
Procurador/a: JESUS ESCOLANO CLADELLES, JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ, Jesús Escolano Cladelles
Abogado/a: Fernando Alfonso Beltrán, JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ
AUTO 214/2020
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Magistrados
Dª. Matilde Vicente Díaz
D. Manuel Galán Sánchez
Tarragona, a 25 de junio de 2020.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 231/2020 frente al auto de 8 de enero de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tortosa, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 126/2018, a instancia de DON Luis Antonio, como apelante, representado por el procurador Don Jesús Escolano Cladelles y defendido por el
letrado Don Luis Miguel Mora Alarcón, contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A (SAREB), como ejecutante-apelada, representada por el procurador D. José Manuel Jiménez López y defendida por el letrado D. Fernando Alfonso Beltrán y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Que desestimando la oposición formulada por el procurador Sr. Escolano Cladelles, en representación de FINQUES CAN COR, S.L, declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se ha despachado e imponiendo a la ejecutada al pago de las costas que se hayan irrogado a la ejecutante" .
Por la representación de DON Luis Antonio se interpuso recurso de apelación contra la indicada resolución.
Conferido traslado del recurso a la parte ejecutante SAREB, S.A, impugnó el recurso y solicitó su íntegra desestimación con confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas.
Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, acusado recibo y personadas las partes recurrente y recurrida, se designó ponente y se señaló deliberación, votación y fallo para el día 25 de junio de 2020.
Cuestión debatida .- En el presente procedimiento de ejecución hipotecaria SAREB, S.A, dedujo demanda de ejecución exclusivamente contra la mercantil FINQUES CAN COR, S.L, en relación a un conjunto de fincas que forman parte del edificio sito en LAldea, con fachadas a las calles Sant Jordi, calle Major y Avinguda Generalitat. En el otrosí segundo de la demanda se solicitó que, de conformidad con el art. 579 de la LEC, se procediera a notificar a Luis Antonio, en calidad de avalista, la interposición de la demanda.
En auto de 4 de septiembre de 2018 se despachó ejecución por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tortosa exclusivamente contra FINQUES CAN COR, S.L por la cantidad de 5.429.859,44 euros de principal, más
1.628.957,84 euros fijados prudencialmente para intereses y costas. El auto también acordaba, de acuerdo con lo establecido en el art. 579 de la LEC, que se notificase la demanda a DON Luis Antonio en su condición de avalista.
Comparecieron FINQUES CAN COR, S.L y DON Luis Antonio con la misma defensa y representación y presentaron un único escrito de oposición en que plantearon el carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato: la de intereses de demora, el establecimiento de una comisión de apertura, la atribución de los gastos a la parte prestataria, la imposición a la parte ejecutada de las costas, incluidos honorarios de abogado y procurador y la obligación de contratar una póliza de seguros de daños e incendios que fuera del agrado de la entidad prestamista. También se aludió a la nulidad de pleno derecho de la escritura por constituir un contrato de adhesión y a la indeterminación del capital y los intereses. En la fundamentación jurídica se mencionaba la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y la nulidad de la cláusula de redondeo y en la parte dispositiva se solicitó se declarase la nulidad de las cláusulas interesadas, con sobreseimiento de la ejecución.
En diligencia de ordenación de 12 de junio de 2019 se admitió a trámite la oposición, no solo deducida por
FINQUES CAN COR, S.L, sino también por Luis Antonio, a pesar de no ser parte ejecutada en el procedimiento.
En el traslado a la parte ejecutante, la misma indicó que Luis Antonio no había sido demandado, ni se había despachado ejecución contra el mismo, limitándose la demanda ejecutiva a interesar que se le notificase la vertencia del procedimiento a los efectos del art. 579 de la LEC. Su oposición no debía haber sido admitida a trámite. En relación a la abusividad de las cláusulas del contrato, se sostenía que la parte ejecutada, FINQUES CAN COR, S.L no tenía la condición de consumidora y no era posible el examen de abusividad y, en todo caso, se verificaba oposición a la impugnación verificada por tal motivo.
El auto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tortosa reseñó que DON Luis Antonio no era parte demandada en el procedimiento, por lo que carecía de legitimación para formular oposición a la ejecución despachada. Se desestimaba la oposición deducida por FINQUES CAN COR, S.L, por abusividad de las cláusulas, al no tener la condición jurídica de consumidora y se desestimó íntegramente la oposición de esta mercantil acordando continuar la ejecución e imponiéndole a esta ejecutada las costas del incidente.
Recurre en apelación el auto dictado exclusivamente DON Luis Antonio y reseña que es consumidor como persona física que garantiza las obligaciones de una persona jurídica. También sostiene que es parte porque la
ejecutante hizo constar que se había dado traslado positivo de la diligencia de requerimiento/emplazamiento y además se admitió la oposición formulada por la parte avalista. En caso de que no se estime la condición de parte debería declararse la nulidad del emplazamiento/requerimiento, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno. Se reprodujo la impugnación que se había verificado al oponerse y se peticionó se revocase el auto dictado porque el título contenía cláusulas abusivas y, subsidiariamente, debía declarase la nulidad aludida.
La parte ejecutante al impugnar el recurso insiste en que la mercantil prestataria no es consumidora, lo que imposibilita el examen de la abusividad de las cláusulas del contrato y que el SR. Luis Antonio no es parte demandada, ni estaba legitimada para formular oposición, oponiéndose en todo caso a la declaración de abusividad de las cláusulas en el seno del incidente.
Falta de legitimación pasiva del fiador en la ejecución .- Debe destacarse que, como hemos expuesto en el fundamento de derecho precedente, no se presentó demanda ejecutiva contra el fiador y solo se solicitó que se le diese noticia de la demanda ejecutiva. El auto del Juzgado no despachó ejecución contra el mismo y se limitó a acordar que se le notificase la demanda ejecutiva a los efectos del art. 579 de la LEC y por su condición de avalista. Aunque la Letrada de la Administración de Justicia admitió la oposición del fiador formulada conjuntamente con la mercantil ejecutada FINQUES CAN COR, S.L, el auto impugnado concluye que no es factible entrar a examinar la oposición del fiador porque no es parte demandada, ni estaba legitimada para formular oposición.
Se han suscitado posiciones encontradas en la doctrina, en primer término, sobre si el fiador puede ser o no demandado en la ejecución hipotecaria y, en segundo lugar si, aunque no sea demandado, ni se despache ejecución contra el mismo, puede formular oposición a la ejecución despachada. Evidentemente, aunque la Letrada de la Administración de Justicia hubiera admitido a trámite la oposición deducida por Luis Antonio
, la Juez a quo podía rechazar su legitimación para oponerse, máxime cuando era el principal motivo de impugnación de su oposición esgrimido por la parte ejecutante. Ciertamente, la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, es apreciable de oficio en cualquier momento del proceso en cuanto afecta al orden público procesal (por todas, STS 3 de abril de 2018). Por eso, el hecho de que la oposición fuera admitida a trámite no implica un irrevocable reconocimiento judicial de la condición de parte del fiador.
Respecto a la legitimación pasiva de los fiadores en la ejecución hipotecaria se han suscitado dos tesis encontradas en la doctrina. La tesis minoritaria sostiene que al no existir una norma excluyente en el ámbito de las especialidades de la ejecución hipotecaria en relación a las disposiciones generales del procedimiento de ejecución, en este caso, el art. 538.2.1 de la LEC autoriza a demandar a los fiadores, como personas que aparecen como deudoras en el título. Los seguidores de este razonamiento consideran que el art. 685 LEC, si bien no menciona de forma expresa al fiador como persona contra la que se puede dirigir la demanda ejecutiva, tampoco la excluye expresamente y al poder dirigirse contra el deudor, sin especificar que deba ser el deudor principal, también podrá dirigirse contra los deudores solidarios, como son los fiadores. En esta...
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