SAP Almería 869/2019, 10 de Diciembre de 2019
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2019:1153 |
| Número de Recurso | 1200/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 869/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120170011037
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1200/2018
Asunto: 101351/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 594/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA
Negociado: C1
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JAVIER SALVADOR MARTIN GARCIA
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Apelado: Raimunda
Procurador: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO
Abogado: ALEJANDRO MARIA SANCHEZ ARREDONDO
SENTENCIA Nº 869/2019
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
LOURDES MOLINA ROMERO
ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:
ANA DE PEDRO PUERTAS
JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
En Almería a 10 de diciembre de 2019
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr./A Juez de del Juzgado de 1ª Instancia nº7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1de julio de 2018, cuyo Fallo dispone:
" SE ESTIMA PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por DOÑA Raimunda frente a la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por lo que se DECLARA SOLAMENTE la nulidad parcial de la cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario antes citada que liga a las partes, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y SE CONDENA a aquella al abono de la cantidad de 1.359,88 euros más los intereses que procedan en los términos expuestos. Sin costas."
Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en que interesa se revoque la sentencia y se desestime la demanda con imposición de costas.
Remitidas las actuaciones con emplazamiento de partes, se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo, tras reasignación de ponencia, el día 10 de diciembre de 2019, quedando en situación de resolver.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusula 5ª relativa a gastos de formalización de hipoteca, notariales, registrales, el impuesto de actos jurídicos documentados y demás gastos para exigir el cumplimiento de lo pactado, con restitución íntegra de las cantidades satisfechas por gastos notariales, registrales e impuesto por importe de 8190, 63 euros, mas intereses legales desde la fecha de pago contenida en la escritura de préstamo hipotecario por vulneración de la normativa imperativa de la legislación protectora de consumidores y usuarios por abusividad y defectos de información, al establecer la imposición de la totalidad de los gastos que derive de la operación a la parte prestataria consumidor, en aplicación de la doctrina sentada en STS de 23/12/2015 y 15/3/2018 en la interpretación el artículo 89 del TRLGCS, que en diferentes apartados viene a calificar como cláusulas abusivas, la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (número 3º); en el caso de compraventa de viviendas, la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c), recordando respecto de la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, siendo el prestamista el que tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria pues así obtiene un título ejecutivo.
La cláusula 5, es del siguiente tenor " "CINCO. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicituD. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco de cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluyendo los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su actuación en los procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la arte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª."
Declarada la nulidad, con la consecuente expulsión del contrato, se reclamaba del banco la restitución de la totalidad de lo gastos notariales por importe de 1.557,87 euros, la totalidad de los gastos registrales por importe de 425,16 euros y el impuesto de actos Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por importe de
6.207,60 euros .
La sentencia de instancia, señala que declarada la nulidad, el reintegro de gastos con base en esa declaración de abusividad formal o abstracta, sólo podrá ser estimado si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían conforme a la legislación vigente sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida, pues en determinados gastos interviene un tercero ajeno a los efectos del art 1303 del CC. Así, estima que los gastos o aranceles notariales, habrá de estar a lo que establece el derecho positivo y que en los mismos confluye tanto el interés del consumidor en la formalización de la escritura y el interés de la entidad de crédito para que pueda acceder al Registro, estimando equitativo el reparto de 40% para el consumidor y el 60 % para la entidad, cuyo importe procede restituir; en orden a los aranceles registrales, accede a la restitución de la totalidad los gastos de inscripción registral al no constar negociación individual y conforme a la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y desestima toda restitución del impuesto de actos jurídicos documentados cuyo pago considera del prestatario en el marco legal vigente.
Frente a estos pronunciamientos de nulidad de la cláusula de gastos y las consecuencias jurídicas y económicas de la nulidad, parcialmente restitutorios del 60 %de los gastos notariales y, la totalidad de los gastos registrales, con los intereses legales desde la fecha de pago, sin restitución alguna de impuesto, se alza la entidad financiera alegando la validez de la cláusula desde el punto de vista de su contenido y transparencia en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios y, en todo caso, con la improcedente repercusión de...
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