SAP Madrid 1664/2019, 5 de Diciembre de 2019
| Ponente | LUIS AURELIO SANZ ACOSTA |
| ECLI | ES:APM:2019:17478 |
| Número de Recurso | 774/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1664/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0106363
Recurso de Apelación 774/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 627/2016
APELANTE: DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA
PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
APELADO: D./Dña. Gloria
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
D./Dña. Anselmo
PROCURADOR D./Dña. M ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
SENTENCIA 1664/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 627/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN y defendido por el/la Letrado D./Dña. GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO contra D./Dña. Gloria y D./ Dña. Anselmo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ
IGLESIAS y defendido por el/la Letrado D./Dña. ROMAN ORIA FERNÁNDEZ DE MUNIAIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/09/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/09/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Dª Gloria y D. Anselmo frente a DEUBCHE BANK CREDIT S.A.
2º. Declaro abusivas y nulas de pleno derecho las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de junio de 2001:
a) cláusula cuarta en lo relativo a comisión por reembolso anticipado, gestión de recobro de 18,03 euros para reclamación de cuotas impagadas y comisión del 1% por modificaciones en la escritura.
b) cláusula quinta relativa a imposición de gastos al prestatario, salvo en lo relativo a los gastos de seguro e impuestos.
c) cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado del préstamo.
d) cláusula decimotercera relativa a la venta extrajudicial de la vivienda a discrecionalidad de la entidad.
3º. Absuelvo a la parte demandada de la petición de condena al pago de 35.161,72 euros sin perjuicio de la posibilidad de acudir al trámite de los artículos 712 y siguientes para reclamar la devolución de los gastos indebidamente satisfechos u otras cantidades derivadas de la aplicación de cláusulas nulas.
4º. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia. Las comunes, se abonarán por mitad.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Auto de fecha 2/11/2017 rectificando la Sentencia, que dispone:
"1.- Se suprime del apartado 2º a) del fallo la mención a la comisión de reembolso anticipado."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de
D. Anselmo y Dª Gloria, demanda de juicio ordinario contra la entidad DEUTSCHE BANK S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de diversas cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario 8 de junio de 2001; y se dictó sentencia, estimando en parte la demanda, declarando la nulidad de alguna de ellas; sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.
Disconforme DEUTSCHE BANK S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:
-
- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras
-
- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula del 1 % por modificaciones en la escritura.
-
- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos e improcedente condena al pago de los gastos ex. art. 712 y siguientes de la LEC, al no formularse petición al efecto por la demandante
-
-Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado
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- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de venta extrajudicial de la vivienda a dsicreccionalidad de la entidad.
Discrepancia con los efectos de la nulidad declarados en la sentencia, ya que los gastos son imputables a la prestataria.
Por los apelados, D. Anselmo y Dª Gloria, se opusieron al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia dictada.
IMPROCEDENTE DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.
Conforme estableció la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo ?n, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exig gencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identi?ca qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la o?cina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certi?cado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la...
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