SAP Álava 1015/2019, 3 de Diciembre de 2019
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2019:1283 |
| Número de Recurso | 1109/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1015/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002245
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002245
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1109/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 327/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fausto y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente,
D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día tres de diciembre de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 1015/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1109/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 327/18, promovido, por una parte, por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. dirigida por la Letrada D.ª Patricia Navarro Montes, y representada por la Procuradora D.ª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, y, por otra, por D. Fausto dirigido por la Letrada D.ª Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a la sentencia nº 991/18 dictada el 17-05-18, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 991/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo sustancialmente la demanda formulada por Fausto contra BBVA SA y, en su virtud,
1. Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 18 de abril de 2005.
2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 417,8 euros.
A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones de D. Fausto y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., recursos que se tuvieron por interpuestos, dándose los correspondientes traslados a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando ambas representaciones sendosescritos de oposición, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 17-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y, tras los trámites que son de ver en el mismo, por resolución de fecha 09-10-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 07-11-19.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Recurren en apelación, ambas partes.
La parte actora pretende que se revoque la sentencia de primera instancia en el pronunciamiento relativo a la cuantía del procedimiento.
La parte demandada persigue que se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa imposición en costas, así como las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición al recurso.
Entrando en el examen de la procedencia o no de los recursos de apelación, a la luz de las consideraciones en las que los mismos se basan y que es innecesario reproducir al ser conocidas por la partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de indicar, comenzando por el recurso de apelación de la parte actora, que el Juzgador de instancia se ha pronunciado sobre la cuantía del procedimiento, fijándola como determinada.
Según el artículo 255.1 de la L.E.C.: el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, y, no sucede ello en el presente caso, pues, según el artículo 249.1. 5º de la misma Ley procesal, se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250, excepción que no resulta de aplicación al presente caso.
Es decir, que la cuantía de la demanda no afecta ni al procedimiento a seguir, en todo caso el juicio ordinario, ni al recurso de casación porque no se ha tramitado como juicio ordinario por la cuantía sino por razón de la materia.
Pero como el Juzgador de instancia se ha pronunciado al respecto, partiendo de que según el artículo 454 de la
L.E.C: salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva, y para evitar posibles controversias futuras, debemos dejar constancia de que entendemos que la cuantía del procedimiento es indeterminada, pues la acción principal ejercitada es una acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, por abusividad y vulneración de la normativa, con todos los efectos que a dicha nulidad le son inherentes y debidos, nulidad que conlleva la indeterminación ex. artículo 253.3 de la L.E.C., pues el hecho de que una, no la única, de las consecuencias derivadas de la nulidad solicitada sea el abono de
determinadas cantidades que son y están perfectamente determinables y determinadas, no cambia el criterio de la indeterminación de la acción principal.
Respecto al recurso de apelación de la parte demandada, hemos de comenzar indicando que no compartimos con la misma, la aducida falta de objeto de la acción que se ejercita y de un interés jurídico legítimo en la parte actora, que sea susceptible y haga necesaria la tutela judicial, a fin de que se declare la nulidad de una cláusula carente de eficacia alguna, por el hecho de que el préstamo se cancelase antes de la iniciación del presente procedimiento, y ello, ya que la cláusula en cuestión ha producido unos efectos que no consta que hayan sido corregidos y que deberán serlo si se aprecia su nulidad.
En cuanto a la caducidad de la acción de reclamación, debemos dejar constancia de que la acción estimada ha sido la principal de nulidad.
Y, en línea con lo que tenemos dicho en anteriores resoluciones, procede añadir que el éxito de tal acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, artículo 10 bis 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por lo tanto, sistemáticamente, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC. La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC, a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios).
La jurisprudencia ha determinado que la acción de nulidad radical, nulidad de pleno Derecho, es imprescriptible: STS 1080/2008 de 14 de noviembre, ECLI:ES:TS:2008:7242.
Debemos entender que la aplicación del instituto de la prescripción al efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula sería contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, en la medida en que la Directiva 93/13/CEE obliga a los estados miembros a adoptar medidas eficaces para que los consumidores no queden vinculados por cláusulas que sean declaradas abusivas, artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva.
En cuanto a la caducidad, el plazo previsto en el artículo 1301 CC solo resulta de aplicación a los supuestos de nulidad relativa, anulabilidad. No puede aplicarse este plazo a la acción...
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