SAP Almería 852/2019, 2 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2019:1169 |
| Número de Recurso | 218/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 852/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 852/2019
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ILMOS SRES
PRESIDENTA
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS
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En la Ciudad de Almería a dos de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 218/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, seguidos con el nº 1155/16, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª. ANTONIA ABAD CASTILLO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ, y de otra, como parte apelada Dª . Rosaura, representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO RUIZ GARCÍA.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 9-9-17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por Rosaura, representada por la Procuradora Sra. Jiménez Tapia, contra la entidad "Unicaja Banco, S.A.U", acuerdo:
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- Declarar la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula suelo (condición general de la contratación) que se le aplica a la actora como consecuencia de la escritura de hipoteca de fecha 26 de marzo de 2006, que establecía un interés variable mínimo del 3,50% nominal anual -cláusula tercera-, debiendo ser eliminada la misma, subsistiendo del resto del contrato.
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- Condenar a la demandada a la restitución de los intereses remuneratorios calculados conforme a dicha cláusula suelo y abonados por la actora desde la fecha de su efectiva aplicación (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda.
Se imponen las costas a la parte demandada. ".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de Unicaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la indebida denegación de la prueba propuesta. Alegó así mismo el error en la apreciación de la prueba, la infracción del artº 319 de la Lec en relación con el artº 143.3 del Reglamento Notarial y con la S.T.S nº 171/2017 de 9 de marzo de 2017. También adujo la vulneración de los artºs 71.4 y 399.5 de la Lec y la incongruencia "ultra petitum". Mantuvo la conculcación del artº 24.1 de la C.E sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.
La parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia.
La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Rosaura a través de su representación procesal, en el ejercicio de las acciones que confiere la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación, contra la entidad Unicaja.
Se fundamentaba en los siguientes hechos:
El 31 de marzo de 2003 las partes concertaron un préstamo con destino a vivienda, que quedó hipotecada en garantía de reembolso. El 26 de marzo de 2006 las partes concertaron la ampliación y modificación del préstamo hipotecario anterior, por importe de 306.000€, que debían devolverse en 30 años mediante el pago de 360 cuotas mensuales consecutivas. Los intereses pactados fueron uno inicial de 3,500% nominal anual durante 12 meses, y a partir de entonces se pactó un interés variable resultante de adicionar 1,25 puntos al tipo de interés de referencia estipulado, Referencia Interbancaria a 1 año (Euribor). En la escritura se incluyó una cláusula suelo según la cual : " En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual". Mediante la inserción de esta cláusula se desequilibraba la relación entre las partes, pues impedía que pudiera beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés que comenzaron a producirse desde finales del año de 2008. Es un pacto accesorio y no esencial del préstamo y no fue objeto de negociación individual. Es una cláusula abusiva que debe ser declarada nula. Además infringe la normativa imperativa sobre transparencia. La entidad prestamista debió facilitar una oferta vinculante, en que se expresaran con claridad las condiciones financieras del préstamo. Ni siquiera el notario consignó la específica advertencia sobre la cláusula. La actora había formulado diversas reclamaciones a la entidad demandada. Limitaba la pretensión restitutoria desde el 9 de mayo de 2013, si bien con carácter subsidiario se solicitaba la devolución íntegra para el caso de que tal doctrina pudiera ser revisada por el TUE.
Concluía solicitando la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo; la condena a la demandada a eliminarla y a volver a calcular las cuotas del préstamo, sin la cláusula suelo, y devolver el exceso cobrado desde el 9 de mayo de 2013, subsidiariamente que se volvieran a calcular las cuotas del préstamo sin la cláusula suelo, y devolver el exceso de intereses cobrados, sin limitación alguna.
La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación, alegando que la cláusula suelo, según la S.T.S de 9 de mayo de 2013, debe someterse a un doble control de transparencia y superado éste sería lícita. No consideraba aplicable la O.Ministerial de 5 de mayo de 1994, que sólo lo sería cuando la cuantía del préstamo fuese igual o inferior a 150.253€, y el préstamo concedido era de 306.000€, superior al límite de la Orden. Además Unicaja tenía a disposición de sus clientes un simulador de hipotecas en su página web. En cualquier caso la nulidad susceptible de ser provocada era una nulidad funcional, derivada del desequilibrio de la protección del más débil, y no de la nulidad estructural a la que pertenece el negocio jurídico, según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Mantenía la irretroactividad de la declaración
de nulidad de las cláusulas suelo, según la doctrina más reciente; y la infracción del artº 219 de la Lec por la ausencia de cuantificación de la cantidad reclamada. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.
Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, admitiéndose únicamente la prueba documental, y quedando los autos conclusos para sentencia. El Juzgado dictó sentencia y estimó la demanda interpuesta. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
La primera cuestión relativa a la admisión de la prueba ha sido resuelta en resolución aparte de esta Sala.
El primer motivo del recurso incide sobre el error en la apreciación de la prueba, y constituye el motivo básico sobre el que se articulan los restantes, y que iremos desglosando seguidamente.
El T.C., al interpretar el art. 24 de la C.E. en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso -SS55/2001 de 26 de Febrero, 29/2005 de 14 de Febrero y 211/2009 de 26 de Noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe de ser "patente", o lo que es...
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