SAP Jaén 1160/2019, 29 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APJ:2019:1588 |
| Número de Recurso | 1187/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1160/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 1160
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Veintinueve de Noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Úbeda con el nº 303/2017, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 1187/2018, a instancias de DON Alejo y DOÑA Verónica, representados por el Procurador don Joaquín Jesus Muñoz de la Torre y defendidos por la Abogada doña Eva María Montero Martos, contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, representada por la Procuradora doña María Teresa Benítez Garrido y defendida por el Abogado don José Moreno Aguilera.
Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en el procedimiento referenciado en fecha 16 de marzo de 2018 y cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.
Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Interpuesto recurso de apelación por la demandada y de impugnación por los actores, admitidos a trámite y realizados los preceptivos traslados, una vez transcurrido el plazo el Juzgado elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.
La entidad Banco Mare Nostrum, S.A. recurre en apelación la Sentencia del Juzgado alegando, como único motivo del recurso, infracción de la jurisprudencia en relación con la declaración de nulidad de la cláusula gastos y sus efectos, y solicita que se dicte Sentencia revocando la del Juzgado en cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos recogidas en las escrituras enjuiciadas, así como en cuanto a la imputación a la demandada/apelante de los gastos notariales, registrales y de gestoría resultantes de dichas escrituras, con imposición al actor de las costas causadas en la alzada.
Don Alejo y doña Verónica se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y, a su vez, formulan recurso de impugnación (erróneamente dicen de impugnación) alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 120.4 de la Constitución Española, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y solicitan que se dice Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se estime el de impugnación, confirmando la Sentencia del Juzgado, salvo en cuanto no declara la nulidad de la clausula suelo de las dos escrituras primeras por considerar que ya no se puede declarar la nulidad al no existir ya en la escritura de novación y por ende al no declararse dicha nulidad no se le devuelven los intereses de mas pagados a los demandantes/impugnantes, y todo ello con expresa condena en costas a la apelante.
En relación con la cláusula de gastos en los prestamos suscritos con consumidores, la Sentencia 46/2019 del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 101/2019), declara: sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.
A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado
71).
"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)".
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al
prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. [...]
5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.
6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".
Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).>>
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