SAP Granada 847/2019, 28 de Noviembre de 2019
| Ponente | JULIO GAVIÑO JIMENEZ |
| ECLI | ES:APGR:2019:2245 |
| Número de Recurso | 593/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 847/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN nº 593 /2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1905/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.- S E N T E N C I A nº 847/2019
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª MARIA JOSÉ ALCALÁ FERNÁNDEZ
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 28 de Noviembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 593/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 1905/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Gaspar Y doña Felicisima, representado por el procurador don José Juan Peral Gómez y defendido por el letrada doña Adoración Martínez Pérez; contra BANKIA S.A., representado por el procurador don Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero.
Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 27 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DON Gaspar y Dª Felicisima frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª, relativa a los intereses de demora, y de la cláusula suelo, contenidas en la escritura de venta de vivienda unifamiliar, subrogación, novación de préstamo y ampliación de hipoteca, de fecha de 11 de agosto de 2011, otorgada ante el Notario D. Gonzalo López Escribano, como sustituto por imposibilidad física de su compañero D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 1981 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y que se calcula desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma ha dejado de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Asimismo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula gastos que se impone a los actores en virtud de la subrogación en la cláusula financiera G), relativa a otras comisiones y gastos, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmada por la entidad bancaria y la entidad mercantil "Antonio Plata, S.A., en fecha de 5 de agosto de 2008, otorgada ante el Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 2923 de su protocolo, a la que se remite la cláusula 8ª de la escritura de venta de vivienda unifamiliar, subrogación, novación de préstamo y ampliación de hipoteca, de fecha de 11 de agosto de 2011, otorgada ante el Notario
D. Gonzalo López Escribano, como sustituto por imposibilidad física de su compañero D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 1981 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores 512, 06 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de Junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.
Por la demandada Bankia S.A. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de Instancia en base a los siguientes fundamentos:
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- Falta de legitimación activa respecto del préstamo suscrito el día 5 de Agosto de 2008 ya que no interviene la actora al tratarse de una subrogación.
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- De la validez del contrato suscrito en fecha 16 de Septiembre de 2015 en el cual entre otras se eliminaba la cláusula suelo objeto de la presente litis.
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- Infracción de los art. 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los art. 319, 326 Y 376 LEC. La cláusula declarada nula fue negociada por las partes.
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- La cláusula suelo fue negociada de manera indivicual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido. La normativa de consumidores y usuarios no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.
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- Infracción de los art. 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina Jurisprudencial que orienta su aplicación todo ello en relación con los art. 319, 326 Y 376 Leciv. La cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013.
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- La doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.
Dado traslado a la actora se opuso al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.
Se interesa la validez de la cláusula de gastos y de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 11 de Agosto de 2011 ante Notario D Gonzalo López Escribano al número 1881 de su protocolo.
Es significativo en las presentes la firma posterior de un contrato privado por las partes, en el que estipulan la eliminación del suelo, en fecha 16 de Septiembre de 2015 previa vigencia de un tipo de interés fijo.
La demandada BANKIA S.A. centra en primer lugar su recurso de apelación en la falta de legitimación activa respecto del préstamo suscrito el día 5 de Agosto de 2008 ya que no interviene la actora. Tal falta de legitimación se refiere a la cláusula de gastos.
Pues bien, debe desestimarse el recurso. La actora y la demandada intervinieron en el préstamo de fecha 11 de Agosto de 2011, la actora como compradora y adherente al préstamo hipotecario existente sobre la finca cuya compra se realiza, y la demandada como prestamista del citado préstamo, autorizando la subrogación, novación y modificación del citado préstamo.
Tal cuestión, relativa a la legitimación tanto de la actora como de la demandada ya ha sido resuelta en diversas ocasiones por esta Sala, llegando a la conclusión de la efectiva existencia de legitimación de ambas partes, tanto de la actora como de la demandada, esta última en las operación de novación o ampliación del préstamo hipotecario.
En las presentes la nulidad que la parte actora interesa no es la del préstamo suscrito en el año 2008 entre la promotora (vendedora) y la demandada, sino su repercusión en la escritura de 2011, donde expresamente se hace constar: Tercera: " Todos los gastos, arbitrios e impuestos que se originen o devenguen por razón de esta escritura, serán de cargo de las partes contratantes, conforme marca la Ley". Lo que provocó el abono por el prestatario de los gastos derivados de notaria, Registro e Impuestos a la nueva prestataria.
No puede por lo tanto mantenerse la validez de la cláusula que imputa todos los gastos derivados de la escritura a la adherente, no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los " gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario " ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y "el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que " En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... " estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de " La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor".
Debemos mantener la declaración de nulidad por el carácter abusivo de la...
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