SAP Granada 832/2019, 28 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APGR:2019:2281 |
| Número de Recurso | 533/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 832/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN nº 533/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1374/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.- S E N T E N C I A nº 832
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de noviembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 533/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1374/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Roman y doña María Luisa, representado por la procuradora doña Mª José Álvarez Camacho y defendido por el Letrado don Jaime Concheiro Fernández; contra BANKINTER S.A ., representado por el procurador don Levovigildo Rubio Sánchez y defendido por el Letrado don Luis Carnicero Becker.
Por el mencionado Juzgado se dictó en fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por D. Roman y D. ª María Luisa contra Bankinter S.A. debo acordar y acuerdo la nulidad de pleno derecho por abusividad de todos los contenidos del contrato de préstamo hipotecario referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros, condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado y tras el cálculo anterior, se condena a la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por los demandantes hasta la fecha en que se dicte sentencia y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales mencionados en el fundamento de derecho cuarto, dichos importes se condena a la demandada a su restitución a los demandantes, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los demandantes sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, será satisfecha por los demandantes,
declarando asimismo la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la hipoteca, concretamente de la estipulación quinta y la cláusula personal séptima descritas en esta resolución en los términos indicados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 31 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda formulada por D. Roman y D. ª María Luisa contra Bankinter S.A. declarando la nulidad de pleno derecho por abusividad de todos los contenidos del contrato de préstamo hipotecario referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros, condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado y tras el cálculo anterior, se condena a la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por los demandantes hasta la fecha en que se dicte sentencia y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales mencionados en el fundamento de derecho cuarto, dichos importes se condena a la demandada a su restitución a los demandantes, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los demandantes sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, será satisfecha por los demandantes, declarando asimismo la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la hipoteca, concretamente de la estipulación quinta y la cláusula personal séptima descritas en esta resolución en los términos indicados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Frente a dicha sentencia, la parte demandada-apelante interpone recurso de apelación, que basa en los siguientes motivos: a) en su contestación a la demanda la recurrente impugnó la cuantía del procedimiento por entender que debe fijarse como indeterminada, por lo se vuelve a reproducir como motivo de oposición la impugnación de la cuantía del procedimiento por incongruencia omisiva de la sentencia recurrida; b) mposibilidad de apreciar la falta de transparencia de las cláusulas del préstamo referidas a la opción multidivisa, por cuanto estas cláusulas no son condiciones generales de la contratación, no son oscuras, no han sido impuestas y su redacción es clara y comprensible, a lo que se añade la inexistencia de desequilibrio;
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improcedencia de estimar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado la parte actora;
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excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento; d) respecto de la pretendida nulidad de la cláusula quinta del préstamo, relativa a los gastos de hipoteca, y séptima de las garantías personales, imposibilidad de apreciar tal abusividad; e) retraso desleal en el ejercicio de la acción planteada en el escrito de demanda.
La parte apelada se opuso al recurso interpuesto por la demandada, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Se alega en primer lugar, la improcedencia de la cuantía fijada, habiéndose sido impugnada la misma en la contestación a la demanda, entendiendo la apelante que la cuantía debiera haberse fijado como indeterminada.
Establece el artículo 255 de la LEC establece que "el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación" .
En el caso de autos, a la vista de las acciones ejercitadas, la determinación de la cuantía del procedimiento no hubiera condicionado la clase de procedimiento a seguir.
Debemos traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2018, dictada en el Rollo de Apelación 412/18, a cuyo tenor:
El primer motivo de recurso de la parte demandante gira en torno a la cuantía del procedimiento y si bien es cierto que en el fundamento jurídico 6º de su demanda se fijó la cuantía como indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC, "toda vez que se ejercita como principal, una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento", olvida que en
la audiencia previa ante la impugnación planteada de contrario en el escrito de contestación a la demanda, la propia parte actora fijó la cuantía en la suma de 2.756, 26 euros
En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano, puesto que la cuantía así fijada no le puede resultar desfavorable ( STS 582/2016, de 30 de septiembre ); sin olvidar que como venimos entendiendo, como la cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia deba pronunciarse, la controversia no puede tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.
Como señala el art. 255.2 LEC, en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC, la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.
Por otra parte, conforme a lo establecido en el artículo 255.2 de la LEC, la impugnación de la cuantía debió plantearse nuevamente y resolverse en la audiencia previa, siendo así que la parte demandada-apelante no hizo alegación alguna en dicho acto sobre la impugnación de la cuantía.
En el caso de autos no solamente se ejercita una acción de nulidad por vicio del consentimiento basado en el error, sino que también se está ejercitando una acción derivada de la infracción de las normas reguladoras de los derechos de los consumidores y usuarios.
En efecto, tal y como se dice en la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de Febrero de 2018, antes referida, el fallo de la sentencia apelada no solo se sustenta en la viabilidad de la acción ejercitada de anulabilidad -por error vicio de consentimiento del articulo 1301 Código Civil), sino también en la acción igualmente ejercitada con el fin de que declare una nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa y en concreto las clausulas relativas a dicha opción, por ser abusivas y no superar el control de transparencia real que les eran...
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