SAP Córdoba 817/2019, 29 de Octubre de 2019
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2019:617 |
| Número de Recurso | 541/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 817/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1405242C20160000510
S E N T E N C I A Nº 817/2019
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Peñarroya-Pueblonuevo
Autos:
Rollo: 541
Año 2018
En Córdoba, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por "Caixabank S.A.", representado por el Procurador D. Manuel Berrios Villalba, asistido del Letrado Dª Juana Inmaculada Sererano Melero, y también por don Agustín, representado por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba, asistida del Letrado D. Alfonso Soriano Salazar.
Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de esta, y
Se dictó sentencia con fecha 16.10.2017 cuyo fallo textualmente dice:
" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Agustín contra CAIXABANK, S.A., declaro:
1) La validez de las cláusulas relativas al Tipo de interés de referencia y Tipo de referencia sustitutoriorecogidas en la Estipulación TERCERA BIS c) y d) del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 23 de junio de 2006.
2) La validez de la cláusula suelo recogida en la Estipulación TERCERA BIS d) del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 23 de junio de 2006.
3) La nulidad de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, relativa al interés de demora del 2275%, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula, desde su celebración.
4) La nulidad de la cláusula 6º bis, relativa al vencimiento anticipado
5) La nulidad de la cláusula 4ª, relativa a la comisión de apertura.
6) La nulidad de la cláusula 5ª, relativa a la reclamación de posiciones deudoras.
Asimismo, condeno a la entidad demandada a eliminar las cláusulas declaradas nulas del contrato de préstamo suscrito, y a la devolución, en su caso, de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas.
Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".
Igualmente se dictó auto de aclaración de aquella de fecha 7.112017 en el sentido de no imponer las costas de primera instancia.
Contra dicha sentencia se presentó en tiempo y forma recursos de apelación por ambas representaciones en base a la argumentación que recogía en cada uno de sus escritos, y de los que se dio traslado a la parte contraria, que presentó el correspondiente escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se dio traslado a las partes tanto de haberse dictado STJUE de 26.3.2019 resolviendo la cuestión prejudicial comunitaria planteada en relación a la cláusula del vencimiento anticipado por el Tribunal Supremo, auto de 8.2.2017, como para que indicaran si se había dado por vencido el préstamo, con o sin inicio de ejecución hipotecaria, presentándose escritos por las partes.
Se señaló deliberación el 28.10.2019.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de esta, y
Constituye el objeto de este procedimiento la pretensión de la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula financiera tercera apartado A con recálculo del préstamo y devolución del exceso abonado con intereses, de la cláusula financiera tercera bis apartado de establece una limitación a la variabilidad de los tipos de interés del cuatro y del 14% respectivamente igualmente con devolución del exceso abonado en concepto de intereses intereses legales regalo pagos previo recálculo del préstamo así como de la clase de comisión de apertura al 1,50%, de la comisión de reclamaciones posiciones deudoras de 18,03 €, la atribución genérica de los gastos e impuestos al prestatario, la de pago de costas y gastos del evento oficial por el prestatario incluido extrajudiciales, la de intereses moratorios al 20,50%, la de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota y por el mero incumplimiento de cualquier obligación del contrato aún con carácter accesorio, todas ellas contenidas en escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de junio de 2006 vigente entre las partes, y que ha sido estimada en parte por la sentencia apelada en los términos que antes hemos indicado.
La parte demandante impugna en la sentencia en cuanto a la desestimación de la nulidad pretendido de la cláusula suelo y devoluciones derivadas, al considerar que existe error en la valoración de la prueba testifical del empleado de la entidad demandada en el que se apoya la sentencia para entender su negociación y con ello superar el control de transparencia exigible, considerando que este testimonio no puede ser valorado de esa forma, echando en falta la documental a que se refiere el testigo donde consta esa petición y propuesta previa, al margen de la relación que el mismo tiene como empleado de la entidad demandada lo que, a su juicio le quita credibilidad y la que dijo varias veces que nos recordaba la negociación concreto con el demandante habiendo pasado 11 años desde entonces, a lo que añade que ni entregó ni realizó simulaciones ni le hizo advertencia alguna por escrito de forma que el actor, pintor de profesión, nadie la advirtió de la existencia de los límites y de hecho en la escritura ninguna advertencias hace sobre eso, siendo elegido por la entidad
demandada el notario, habiéndosele dado una lectura rápida a la escritura. Inicialmente en su recurso también impugnaba la nulidad no acordada de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH (lo que ha de considerarse que comprende el resto de peticiones que se hacían respecto al índice sustitutivo del previsto inicialmente, y el tipo de cierre para caso de que dejaran de publicarse uno y otro), pero en escrito posterior mina desistirse de ese otro motivo de impugnación.
La parte demandada también impugna la sentencia apelada en base a los siguientes motivos, primero, respecto a los intereses de demora indica que fue objeto allanamiento y que procedía conforme la doctrina del Tribunal Supremo sentada sobre el particular que se especificara que seguiría siendo de aplicación el interés remuneratorio para las cantidades impagadas; segundo, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado entiende que no procede declararla nula por abusiva tratarse de cláusula lícita y justificada por el carácter esencial de la obligación incumplida sin perjuicio de indicar que en caso de considerarse abusiva ello no podía conllevar el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria al ser este trámite más beneficioso para el consumidor que acudir a un proceso declarativo refiriéndose con ello a la tesis mantenida por la sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015; igualmente se indica que se trata de una cláusula que transcribe precepto vigente, el artículo 693.2 LEC, sin que le puedan ser aplicables posterior redacciones, refiriéndose con ello a la que la vida introducir la ley uno/2013, y a lo que añadimos ahora la operada para caso de vivienda hipotecada por la Ley de Crédito Inmobiliario, por ser un contrato anterior a la vigente regulación; tercero, en cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras indica que nunca se ha aplicado, estando reconocida tanto por normativa como por jurisprudencia no siendo su finalidad la misma que la de los intereses moratorios sino la de resarcir de los gastos mínimos de reclamación correspondiendo a un servicio efectivamente prestado y podido ser considera abusiva únicamente por su falta de transparencia o desequilibrio; y cuarto, en relación a la comisión de apertura considera que ni es abusiva desequilibrada ni contraria a la buena fe contractual o el justo equilibrio de las prestaciones, reconocida legalmente siendo sus términos claros y comprensibles.
RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE TIPOS DE INTERÉS.- Una vez que lo que se impugnan es la valoración que se hace la sentencia apelada de la testifical practicada por videoconferencia del empleado de la entidad demandada con quien se entendió el demandante para el concierto de esta operación, conviene recordar que con motivo del recurso de apelación esta Sala no tiene ningún tipo de vinculación a la valoraciones haya hecho en la instancia, lo que viene a colación de las alegaciones que se suelen hacer sobre la existencia de aquella a salvo valoración absurda, razonable o arbitraria, que si cuadraría con la respuesta que puede dar Tribunal Supremo cuando se le cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que comprende tanto la realizada por el Juzgado como por la Audiencia Provincial. El caso es que esta Sala como tribunal que conoce del recurso ordinario no tiene más limitación para valorar tanto las cuestiones fácticas como jurídicas que las que se puedan derivar de las pretensiones de las partes y de la prohibición de la denominada " reformatio in peius", conforme se ha venido a entender en la interpretación calibración nuestra jurisprudencia de los artículos 456 y cuatro 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia del...
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