SAP Vizcaya 221/2019, 10 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
| Número de resolución | 221/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/015921
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015921
Recurso apelación filiación LEC 2000 51/2019 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Filiación 580/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Emilio
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA
Abogado/a / Abokatua: SANTIAGO GONZALEZ ARIAS
Recurrido/a / Errekurritua : Ana y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
SENTENCIA N.º: 221/19
ILMAS. SRAS.
DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA
DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE FILIACIÓN Nº 580/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante, Emilio, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aretxabaleta y dirigido por el Letrado Sr. González Arias y como demandada, Ana, representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por la Letrada Sra. Solagaistua Goitia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 26 de octubre de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"Desestimar la demanda presentada por la Procuradora Dña. Idoia Gutiérrez Aretxabaleta en nombre y representación de D. Emilio contra Dña. Ana, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a la expresada demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, sin imposición de costas.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emilio y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación en el curso de la cual la impugnó el Ministerio Fiscal y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de octubre de 2019 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, habiéndose denegado la solicitud de la parte apelante de práctica de prueba en esta alzada en auto de fecha 21 de febrero de 2019, confirmado por el de 4 de junio de 2019 desestimatorio del recurso de reposición por la misma formulado.
La grabación del acto de juicio tuvo una duración de 179 minutos y 42 segundos.
Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:
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el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Sr. Emilio, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, con informe del Ministerio Fiscal en interés de la menor y de los derechos fundamentales, previa la realización de cuestión de inconstitucionalidad con suspensión del proceso, si se considera necesario, se estime su demanda y se declare la filiación de la menor Coro como hija de esta parte y se ordene la inscripción registral del apellido Emilio en segundo lugar, pasando la menor a ser inscrita como hija de sus dos progenitores con el nombre Leocadia, dejando las cuestiones referentes a las medidas paternofiliales para un posterior procedimiento que deberá desarrollarse ante los Juzgados de familia del partido judicial de Bilbao, con condena en costas de ambas instancias a la adversa.
Y ello por entender que:
a.- procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el plazo de caducidad establecido en el art. 133 nº 2 Cº Civil en su redacción dada por la Ley 26/2015 y la aplicación del mismo en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 18 de julio de 2018, por ser contrario al derecho fundamental a la igualdad del art. 14 CE, vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.
Esta parte a lo largo del proceso tanto en el trámite de medidas provisionales como en el acto de juicio, interesó de la Juzgadora que la cuestión fuera planteada por las razones entonces aducidas y reiteradas ahora, con la debida argumentación, en el escrito de interposición del recurso de apelación, sin que ello fuera acogido, cuando lo cierto es que tras la reforma legal referida se da un régimen, radicalmente, diferente para la filiación cuando no existe posesión de estado, según se trate de hijos matrimoniales o extramatrimoniales lo que conlleva que, ante situaciones que guardan evidente identidad, piénsese en la situación de las parejas de hecho distinta de una relación ocasional, se apliquen regímenes procesales dispares con el condicionamiento para la filiación extramatrimonial para el progenitor que no ostenta posesión de estado del sometimiento de la acción de reclamación de paternidad al plazo de caducidad de un año, que ante su brevedad cercena el derecho a la tutela judicial efectiva.
b.- se le causa indefensión respecto de la no aplicación de la vigencia de la Ley anterior a la reforma.
Existe en Derecho un principio general según el cual nadie puede sacar provecho de su propia torpeza.
La Juzgadora de instancia al analizar la prueba practicada considera que la posesión de estado del actor como padre de la menor, decae en diciembre de 2014, de modo que por aplicación retroactiva de la Ley 26/2015 la acción ejercitada de reclamación de la filiación no matrimonial se encuentra caducada cuando se presenta la demanda el día 14 de junio de 2017, cuando ello no es así si analiza de manera cuidadosa la prueba practicada, advirtiendo la dificultad de presentar la demanda en el plazo tan breve, pues lo cierto es que se obvia que
existía un acuerdo de visita a la menor en el verano de 2015, pensando razonable, en marzo de 2015 que ello se produciría y que su posesión de estado continuaba, lo que no finalmente no se dio al dejarle sin visita, todo lo cual ha generado una evidente indefensión a esta parte, pues se aplica una norma que le priva de acción y que carece de disposición transitoria a situaciones anteriores, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso, habiendo ello justificado la petición de formulación de cuestión de inconstitucionalidad.
c.- se vulnera su derecho fundamental a la prueba, determinante de indefensión con relevancia constitucional ( art. 24 n1 2 CE) de lo cual se quiere dejar constancia ante la posibilidad de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art 53 nº 2 CE y art. 44 nº 1 c) LOTC) y subsiguientes acciones ante el TEDH por vulneración del art. 6 del Convenio Europeo de Roma, al inadmitirse determinados medios probatorios contra lo cual se formuló el oportuno recurso de reposición para hacer valer su derecho en esta alzada, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación y se concreta en la proposición de prueba al amparo del art. 460 LEC.
d.- se da una errónea valoración de la prueba y con ello aplicación del derecho, pues de lo actuado, como se argumenta en el escrito de recurso, analizando cada uno de los medios de prueba practicados, se evidencia que se ha dado por esta parte una constante posesión de estado, de padre de la menor, habiendo intentado por todos los medios, dadas las circunstancias concurrentes y explicitadas en el recurso ejercer de padre, como reconoce el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones del acto de juicio, no pretendiendo que su apellido lo sea en primer lugar sino en segundo para evitar perjuicios, debiendo deferirse para un ulterior proceso la adopción de medidas paternofiliales, donde se debatirá el alcance de las mismas, la contribución de cada uno de los progenitores -II.- la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal lo es en el sentido de adherirse al recurso de la parte apelante, interesando su estimación por sus propios fundamentos del mismo que da por reproducidos.
La impugnación.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, antes de analizar la pretensión revocatoria, debemos considerar si la admisión de la interposición del recurso de apelación y de la impugnación ha sido acorde a derecho, teniendo en cuenta que el control de las normas procesales ha de realizarse no solo a instancia de parte sino también de oficio.
Así, es evidente desde un punto de vista procesal que el recurso de apelación ha sido correctamente admitido, en la medida en que la sentencia de instancia es susceptible del mismo ( art. 455 nº 1 LECn.), se ha interpuesto por una de las partes procesales a quien su parte dispositiva le ha resultado desfavorable, en tiempo y forma con cumplimiento de los requisitos procesales de postulación y defensa con consignación del depósito para recurrir; por el contrario, no cabe decir lo mismo de la impugnación, pues si bien se plantea por una parte perjudicada por la resolución recurrida cual es el Ministerio Fiscal quien sostenía si bien parcialmente la pretensión del hoy apelante de estimación de la demanda declarando la filiación de la menor al entender que en el mismo concurría la posesión de...
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