SAP Vizcaya 1630/2019, 7 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Octubre 2019 |
| Número de resolución | 1630/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/022025
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0022025
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 144/2019 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 129/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Marí Juana
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: GAIZKA GARZON BOLADO
S E N T E N C I A N.º 1630/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
D.ª SUSANA LESTÓN PIÑERO
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 129/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendido por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Marí Juana, apelada - demandante, representada por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendida por el letrado D. GAIZKA GARZON BOLADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/12/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 5 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente:
FALLO
Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Martín en nombre y representación de doña Marí Juana contra Kutxabank S.A. y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de abril de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.
2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 490,68 euros.
Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de abril de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.
4.- Condeno en costas a la parte demandada, con expresa declaración de temeridad.
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 144/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D. SUSANA LESTÓN PINERO.
OBJETO DEL RECURSO
D. Iñigo Hernández, Procurador de los Tribunales y de Dª Marí Juana, presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante e interés de demora, del contrato de préstamo hipotecario formalizado el 7 abril de 2006, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y el abono de la suma de 490,60 en concepto de gastos indebidamente repercutidos.
La parte actora insta la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, y consiguiente condena dineraria al pago de 269,34 por aranceles de notario y 221,78 por aranceles de registrador, en virtud de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 7 de abril de 2006, y la nulidad de la cláusula de interés de demora.
KUTXABANK S.A. se allana a la pretensión de nulidad de la cláusula quinta y sexta, pero se opone al reintegro de cantidades.
Se celebra audiencia previa, proponiendo las partes como prueba la documental, quedando los autos vistos para sentencia. Declara la nulidad de las cláusulas impugnadas. En lo referente a los gastos de notaría, considera que ambas partes son interesadas, debiendo asumir la entidad el abono del 50%; en relación a los gastos de registro, el interesado con carácter exclusivo en la constitución de hipoteca es el demandado, imponiéndole los gastos de registro en su totalidad.
Como consecuencia de la nulidad, debe abonar la demandada el 50% de los gastos de notaría, 100% de gastos del registro, ascendiendo a 490,68 más los intereses legales con arreglo al art 1303 desde la fecha en que fueron abonadas. Condena en costas por estimación de la demanda.
La demandada recurre la sentencia en los términos recogidos en los antecedentes, en relación al abono de los gastos de notaría, registro, interés de demora e intereses, y se opone la actora.
PACTO PREVIO.
La parte apelante alega la existencia de un pacto previo, que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art.1255, reúne todos los requisitos que fija el art 1261 Cc.
La parte apelada se opone refiriendo que el mero pago de la provisión de fondos y el mero hecho de haber recibido documentación con desglose no supone negociación individualizada.
El motivo debe ser desestimado, siguiendo los argumentos recogidos en la sentencia de esta audiencia de diecinueve de junio de dos mil diecinueve que señala, a estos efectos:
"Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio "pacta sunt servanda". Efectivamente el derecho civil admite la libertad con-tractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratán-dose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
15.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de prés-tamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. El motivo por ello será desestimado"
GASTOS NOTARIALES y REGISTRALES
La parte apelante impugna el pronunciamiento referido a los gastos, considerando la existencia de pacto previo. Ninguna norma del ordenamiento impone al prestamista dichos gastos. El demandante tuvo conocimiento del importe estimado de esos gastos al hacer su solicitud y recibir la información de la gestoría para efectuar la provisión de fondos. No tendría carácter abusivo el pacto por el cual el prestatario asume dichos gastos.
La parte apelada se opone a los motivos referidos por el banco.
La STS recoge una distribución equitativa de los gastos notariales en los siguientes términos:
"En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del...
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