SAP Álava 700/2019, 23 de Septiembre de 2019
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2019:861 |
| Número de Recurso | 1591/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 700/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/007980
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0007980
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1591/2018 - A - UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 834/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS FONT BARONA
Recurrido/a / Errekurritua : Blas
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 700/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1591/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 834/18, promovido por BANKINTER S.A., dirigida por el Letrado
D. Jose Luis Font Barona, y representada por la Procuradora D.ª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, frente a la sentencia nº 1630/18 dictada el 28-09-18 siendo parte apelada D. Blas dirigido por la Letrado D.ª María Mercedes Betrán Visus y representado por la Procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1630/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo íntegramente la demanda formulada por Blas contra Bankinter SA y, en su virtud,
-
Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, relacionados en la demanda,, cuarta, comisión de posiciones deudoras, séptima, vencimiento anticipado, y sexta, intereses de demora, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citadas cláusulas de la escritura de 31 de diciembre de 2014.
-
Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 763,6 euros.
A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKINTER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 29-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Blas, escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 03-12-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 23-07-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-09-19.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 28 de septiembre del 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por ser abusivas, de la cláusulas quinta (GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO), cuarta (COMISIÓN DE POSICIONES DEUDORAS), sexta (INTERESES DE DEMORA) y séptima (RESOLUCIÓN DEL PRÉSTAMO) de la escritura de 31 de diciembre del 2014, condenando a la demandada a su eliminación. Así mismo, condenó a la demandada a abonar al actor un total de 763,60 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de cada factura. Dicho fallo no ha sido objeto de rectificación, subsanación o complemento.
Recurrió dicha sentencia la demandada en base a los siguientes motivos: 1.- Validez de la cláusula de interese de demora (folios 133-135). 2.- Improcedencia de la nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización del préstamo hipotecario (folios 135 vuelto- 137 vuelto) 3.- Improcedencia de la nulidad de dicha cláusula en lo referente a los gastos notariales y registrales e improcedente condena a su restitución (folios 137 vuelto-139) 4.- Improcedencia de la nulidad de dicha cláusula en lo referente a los gastos de gestión e improcedente condena a su restitución (folio139 y vuelto) 5.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por error en la valoración de la prueba al no tenerse en cuenta las circunstancias del caso (folios 139 vuelto-148) 6.- Improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (folios 143-144 vuelto) 7.- Improcedente condena en costas en la primera instancia (folios 144 vuelto-145 vuelto)
Motivo relativo a la cláusula que fija un interés de demora.
La cláusula sexta, que ha sido declarada nula en la sentencia recurrida, viene reflejada a los folios, 32, 32 vuelto, y 33. Su tenor lo damos aquí por reproducido sin perjuicio de señalar que el interés de demora venía conformado por la suma del interés remuneratorio pactado y 9.50 puntos, que se devengaba mensualmente, que los intereses ordinarios vencidos y no pagados se consideran como aumento del capital no amortizado, que se acumulan en una deuda única susceptible de pagos parciales, que los intereses de demora no pueden ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y que sólo se devengan sobre el principal pendiente de pago, y que se fija un interés aplicable para el caso de que supere ese límite. Siendo así, y como quiera que la cláusula ha sido declarada nula en su integridad y su validez se pretende en igual concepto, nos atendremos a los motivos de recurso planteados por la mercantil recurrente.
El criterio de comparación con el interés aplicado por otras entidades bancarias, meramente alegado, es ajeno a la noción de abusividad que se predica siempre sobre el caso concreto cuando se trata del ejercicio de
acciones individuales. El que se aceptado por el prestatario no implica que no pueda ser abusivo, ni el que el inmueble responda del máximo de ese interés hace válida la cláusula.
A partir de ahí, la parte recurrente hace cita de resoluciones judiciales, ninguna de esta Sala, y ninguna cercana a la fecha de interposición del recurso, para afirmar que la cláusula no es abusiva porque el Juez puede moderar su cuantía, transcribiendo una disposición transitoria de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, transcripción cuyo contenido es inexacto. A continuación, y ya partiendo de la posibilidad de que la cláusula sea nula, señala que es doctrina jurisprudencial que no se puede declarar nulo un interés de demora haciéndolo inaplicable, sino que la consecuencia de esa nulidad es la aplicación del interés remuneratorio.
No compartimos ese planteamiento ya que, casi en su integridad, se está refiriendo no a la nulidad de la cláusula, sino a sus consecuencias, lo que no es objeto de este procedimiento porque ni se pide, ni el Juez se pronuncia, sobre ellas, más allá de tenerla por no puesta. Nos remitimos al fallo de la sentencia recurrida y a lo que se refleja en su fundamento jurídico Tercero (folio 125 y vuelto)
No le consta al Juez de instancia, y, tampoco a esta Sala, que la cláusula fuera negociada individualmente, y esa circunstancia tampoco es invocada en el propio recurso salvo para señalar que la cláusula fue "consentida y reconocida expresamente" por el prestatario. De esa circunstancia, la prueba practicada no ofrece otro dato, por demás insuficiente, que el tenor de la escritura.
Y puesto que gran parte de la argumentación de la recurrente se construye sobre precedentes judiciales, que no jurisprudenciales, hemos de señalar que la cuestión está ya resuelta por el Tribunal Supremo. Citaremos la doctrina de la STS 11/2019, de 11 de enero y examinaremos una sentencia que ésta no cita.
Dice dicha sentencia: " -La desproporción entre los intereses nominales y los de demora (su abusividad y retroactividad), como en este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por parte de esta sala, en sentencias 671/2018, de 28 de noviembre, y 364/2016, de 3 de junio . Este criterio ha recibido el refrendo del TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018 (asuntos C- 96/16 y C-94/17 ), en virtud de lo cual la abusividad genera la desaparición de la cláusula controvertida, sin posibilidad de integrarla, con los correspondientes efectos retroactivos-" De lo que se infiere que si la cláusula es abusiva debe, simplemente eliminarse del contrato como se hizo en la sentencia recurrida.
Respecto de la abusividad, la STS 671/2018, de 28 de noviembre, señala: "- Una de las preguntas que se formulaban al TJUE versaba sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de la fijación como criterio para el enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula de interés de demora en los préstamos el que el tipo de interés de demora superara en más de un 2% el tipo de interés remuneratorio.
La otra se refería a la conformidad con el Derecho de la UE de las consecuencias que este Tribunal Supremo había extraído de la nulidad de la cláusula de interés de demora por abusiva, que consistían en la supresión total del recargo que el interés de demora...
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