SAP Cádiz 593/2019, 22 de Julio de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APCA:2019:1300 |
| Número de Recurso | 1347/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 593/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 593/2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 1756/2014
Rollo de Apelación número 1347/2017
En la Ciudad de Cádiz, a veintidós de julio de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 138/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a instancia de Don Leopoldo y Doña Piedad, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Abollado Alonso y defendido por el Letrado Don Salvador Rivas Legón, frente a la entidad UNICAJA S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Germán González Bezunartea y defendida por la Letrada Doña Susana Jiménez Laz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 1756/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Abollado Alonso, en representación de Don Leopoldo y Doña Piedad, frente a la entidad " UNICAJA BANCO S.A.U.", debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de límite mínimo a la variación del tipo de interés, contenida en el préstamo documentado en escritura de fecha 17 de mayo de 2007, otorgada ante el Notario Don José Joaquín Jofre Loraque, con nº 2043 de su protocolo, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato. Debo condenar y condeno a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad que se determine en función de las siguientes bases, la demandada debe pagar al demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas del préstamo, en concepto de intereses ordinarios, en virtud de la cláusula declarada nula y por diferencia de lo que tendría que haber cobrado
de haber aplicado estrictamente el tipo de referencia mas el diferencial establecido en el contrato; y ello desde
el inicio del contrato y activación de la cláusula suelo hasta la efectiva supresión de la misma.
A efectos del cálculo de dicha suma, la demandada debe aportar el cuadro de amortización correspondiente al préstamo que nos ocupa desde su inicio, primera cuota, hasta la fecha del dictado de la sentencia, indicando en cada cuota el desglose de cantidad destinada a amortización y la destinada a intereses que los prestatarios tendrían que haber abonado de haberse aplicado el euríbor vigente en cada momento mas el diferencial del 0,60 puntos porcentuales. Asimismo deberá aportar el cuadro de amortización correspondiente a todas las cuotas satisfechas hasta el momento de la sentencia con igual desglose.
A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
Todo ello con expresa condena en costas de la demandada."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 22 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara nula la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, alegando como primer motivo de recurso, error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada al haber estimado la nulidad de la cláusula suelo pactada, con inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 9 de mayo de 2013 reiterada en la reciente STS de 9 de marzo de 2017 y, tras exponer en el recurso la fundamentación jurídica de esta última resolución en cuanto al control de transparencia y abusividad, alega la apelante que la cláusula litigiosa supera sobradamente el control de transparencia puesto que la información suministrada y acreditada en los autos, permite a la parte actora percibir que se trata de una cláusula que define el precio del contrato y que repercutió y podía repercutir en su obligación de pago, teniendo un conocimiento real de la influencia que podía tener en las condiciones económicas del mismo, siendo la redacción y contenido de la cláusula declarada nula, idéntica a la enjuiciada en la STS de 9 de marzo de 2017, constatándose la existencia de información suficiente y el pleno conocimiento de la actora sobre el contenido íntegro de la escritura suscrita. Estima la recurrente que hay elementos probatorios que no han sido valorados en la instancia. Niega en primer lugar que no existiera previa negociación o que existiera falta de conocimiento de las condiciones financieras del préstamo, ya que el actor con fecha 19 de agosto de 2005 suscribió con la apelante, escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario, habiendo suscrito con la misma fecha escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor -en el que la parte actora no tenía obligación de subrogarse-, siendo el promotor el obligado a proporcionar la información; debiendo tenerse en cuenta que, la parte actora fue debidamente informada por el gestor de la Oficina de UNICAJA, de todas las condiciones objeto del contrato de préstamo hipotecario y de la posterior novación, entre las que se hallaba la cláusula suelo, siendo perfectamente comprendida y aceptada por parte de los clientes. En cuanto al contenido de la cláusula suelo, estima la recurrente que: a) es evidente que responde a una plena información sobre la misma al cliente y a una previa negociación entre las partes; b) dicho límite se establece dentro de la cláusula relativa al precio del contrato conforme a la OM de 5 de mayo de 1994; c) se fija su contenido en el párrafo separado, con lenguaje sencillo y entendible para cualquier profano, poniendo especial énfasis en su redacción, circunstancias que facilitan en todo caso el pleno conocimiento por el cliente y la consecuente información que facilita el Notario al respecto, sin que dada su redacción, pudiera pasarse por alto la cláusula; d) se hace expresa referencia en la misma cláusula a la posibilidad de cancelar el préstamo si no se acepta el tipo de interés que resulta aplicable; e) no se introduce cláusula techo, pues no se trataba de establecer un aparente equilibrio de prestaciones, sin un precio mínimo que debía tener el tipo de interés aplicable al cliente. Añade que al final de la escritura y conforme a lo prevenido en el Reglamento Notarial, el Notario hizo constar el pleno conocimiento y autorización por parte de los prestatarios. Estima el recurrente que la novación acredita que hubo negociación y que por tanto no concurre el requisito de la imposición desde el momento en que la cláusula suelo se incluye de forma expresa y, por ende, no puede considerarse una condición general de la contratación, existiendo datos que confirman el pleno conocimiento por el actor de la existencia y validez de la cláusula suelo y su plena aquiescencia con su contenido. Asimismo alega la entidad financiera apelante, aunque no resultaría
de aplicación la O.M. de 5 de mayo de 1994 al tratarse de una novación, estima que ha cumplido los requisitos establecidos en la misma, además de que concurren los condicionantes para entender que la cláusula es válida y había sido precedida de información suficiente, superando el doble control de transparencia, por su ubicación en el lugar adecuado, siendo absolutamente comprensible, estando destacada en negrilla y, por existir plena información facilitada por el Notario sobre la existencia de la misma y el conocimiento por parte del cliente, interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se declare la licitud de la cláusula. En segundo lugar, con carácter subsidiario, para el caso que se desestime el anterior motivo, se aduce la imposibilidad de condena con efectos ex tunc, por incongruencia, dado que la actora en su demanda interesaba exclusivamente el dictado de una sentencia meramente declarativa de nulidad, por lo que se vulnera el artículo 218 LEC. En tercer lugar, con carácter subsidiario, se aduce la improcedente condena en costas para el supuesto de que se mantuviera la condena a la devolución de cantidades, porque la condena con efectos retroactivos no habría sido solicitada de contrario, al haber limitado la actora a instar la declaración de nulidad, por lo que es evidente que el efecto declarativo recogido en el fallo se debería a la apreciación de oficio por el órgano judicial, por lo que no se trataría de una estimación total de la demanda.
Por razones de orden lógico, se ha de analizar a continuación el motivo de recurso en el que se cuestiona que la cláusula litigiosa constituya condición general de la contratación, por estimar la parte apelante que la misma se debió a una negociación entre las partes, fruto de la cual se firmó la escritura de novación, lo que excluiría la imposición de las...
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