SAP Zaragoza 631/2019, 17 de Julio de 2019
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2019:1375 |
| Número de Recurso | 814/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 631/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 000631/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 17 de julio del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000814/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000640/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., representado/a por el Procurador D/Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistido/a por el Letrado D/Dª ESTHER PEREZ LA ORDEN; parte apelada, D/Dª Juan María y Justa, representados por el Procurador D/Dª MARIA JOSE FERRANDO HERNANDEZ y asistidos por el Letrado D/Dª MATÍAS CARLOS FORNIÉS ABADÍA.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 15 de Abril de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000640/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por D. Juan María y Doña Justa contra POPULAR BANCA PRIVADA S. A., en declaración de responsabilidad por incumplimiento y de cantidad, debo declarar y declaro el incumplimiento por la demandad de sus obligaciones en la comercialización de las Participaciones Preferentes del Banco Popular suscritas por los demandantes en fecha 30 de marzo de 2009, en la comercialización de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables de Banco Popular, suscritos por los demandantes en fecha 23 de octubre de 2009, y en canje de estos dos productos por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles de Banco Popular, llevada a cabo en fecha 21 de marzo de 2012 y 4 de mayo de 2012; en consecuencia, procede condenar a la demandada, como responsable de la pérdida sufrida por los actores como consecuencia de las mencionadas adquisiciones, a indemnizar a los demandantes en concepto de daños y perjuicios, mediante el abono de las cantidades invertidas respectivamente por los dos productos suscritos, y en concreto SESENTA MIL Y TREINTA MIL EUROS (60.000 € Y 30.000 €), cantidades a las que habrá que descontar el importe de los intereses percibidos por los demandantes desde cada uno de los pagos, más los intereses legales desde la adquisición de ambos productos y las costas procesales causadas.".
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de POPULAR BANCA PRIVADA, S.A..
La parte apelada, Juan María y Justa, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000814/2019, habiéndose señalado el día 8 de julio de 2019, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
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PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.-
Los demandantes, matrimonio constituido por D. Juan María y Dña. Justa, presentan demanda frente a "Popular Banca Privada, S.A." (actualmente, "Banco de Santander", como se explicitó en la Audiencia Previa) en solicitud de la correspondiente indemnización como consecuencia de las pérdidas habida en su patrimonio por la ausencia de la exigible información precontractual en la suscripción de "participaciones preferentes " y " Bonos subordinados ", así como en la conversión de aquéllas y estos en Bonos canjeables y convertibles. Por tanto, acción ex art. 1101 C.Civil .
Más concretamente, dicho matrimonio, a la sazón, de 73 años, el esposo dedicado al transporte y la esposa ama de casa, provenían como clientes de "Iberagentes" y pasaron (al ser absorbida aquélla) a "Banca Privada Popular", en definitiva, "Banco Popular".
No se discute que habían invertido con anterioridad. Pero, incluso de las afirmaciones que realiza la demandada, se desprende que un muy alto porcentaje se trataba de acciones y Fondos de renta fija (doc.11 de la contestación y páginas 17 y 18 de la misma). En las conclusiones del juicio el letrado de la demandada señaló tres de los fondos en los que una parte era de renta variable (PBP Insignia...).
El 30-3-2009 suscribieran con 60.000 Euros, 600 participaciones preferentes . Y el 23-10-2009, con
30.000 Euros, 30 Bonos subordinados canjeables, con vencimiento 23-10-2013 (4 años).
Sin embargo, en 2012 el banco les ofreció cambiar las "P.P." por Bonos obligatoriamente convertibles en acciones (I/2012). Recibieron otros 600 Bonos. Cambio que -dicen- se les presentó como obligatorio. De hecho obedeció a la falta de liquidez en el mercado de las "PP", por la crisis financiera (contestación a la demanda).
En el mismo 2012 los Bonos de 2009 necesariamente canjeables se cambiaron por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles (emisión II/2012). Y ello por la brusca bajada de la acción del Banco.
En 2014 los Bonos procedentes de las "PP" se convirtieron en acciones del Banco Popular . Y en 2015 los Bonos procedentes de Bonos, se canjearon por acciones.
Por fin, la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7-6-2017, dichas acciones fueron amortizadas con un valor de "0".
La demandada se opuso a la pretensión actora. Su defensa se articula en las siguientes premisas:
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eran avezados inversores y fueron debidamente informados y documentados; b) la acción ejercitada ha caducado; c) no procede la acción de indemnización de daños y perjuicios, sino -en su caso- la de nulidad; d) a 2014 las acciones en que se convirtieron los Bonos procedentes de las "P.P." se tradujeron en 62.861,92 Euros y en 2015 las acciones en que se convirtieron los Bonos que sustituyeron a los iniciales Bonos subordinados se convirtieron en 5.476,85 Euros, debiendo tener en cuenta los rendimientos recibidos; e) inexistencia de pérdidas, que en el cómputo total de rendimientos y capital, el resultado es favorable a los actores (+ 4.008,01 €); f) no hay nexo causal entre la información contractual y el resultado de las operaciones.
La sentencia estimó la demanda y condenó a la demandada a que indemnizara a la parte actora en la cuantía que resulta de devolver el principal invertido (90.000 Euros), menos intereses percibidos por los demandantes desde cada unos de sus pagos, más los intereses legales desde la adquisición de ambos productos.
Recurre la parte demandada. a) sí hubo la información exigible; b) no hubo daños al finalizar las contrataciones; c) no hay nexo causal. Y, por fin, con carácter subsidiario, el daño habría que calcularse así: -devolución del capital invertido (90.000 Euros); -menos devolución del valor de las acciones al momento de
ser entregados (68.338, 77 Euros) y el de sus rendimientos (31.311,91 Euros, aunque en la contestación se habla de 25.675,62 €) y cualquier otro beneficio económico percibido.
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ACCION EJERCITADA.-
La indemnización de daños y perjuicios por defectuosa información precontractual ( art. 1101 C.c .) encuentra apoyo explícito en la jurisprudencia del Alto Tribunal.
"Así, la S. de esta Sección 5ª, 177/18, 27-2, recoge la doctrina del T. Supremo cuando afirma:
"Lo que el Tribunal Supremo ha reiterado es que las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, como régimen de la ineficacia contractual, se puede traducir en la acción de anulabilidad o en la de daños y perjuicios, no en la resolutoria del contrato. El incumplimiento del deber de información "constituye título jurídico de imputación de la responsabilidad por daños sufridos". Así lo recoge la S.T.S. 491/2017, de 13 de septiembre . Sentencia que cita como precedentes las Ss. T.S. 677/16, 16-11, 397/15, 13-7, 398/15, 10-7 y la 754/2014, de 30 de diciembre, que es - precisamente- en la que se apoya la parte demandante para instar su acción indemnizatoria, ex art. 1101 C.Civil, por defectuosa información precontractual.".
Obviamente, dicha acción elimina cualquier sombra de caducidad, al serle aplicable la regla general de prescripción del art. 1964 C.c .
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PARTICIPACIONES PREFERENTES.-
La naturaleza de dicho producto financiero ha sido reiterada por la jurisprudencia. Esta Audiencia en sus sentencias 209/13, 10-5 (secc. 4 ª), 187/14, 9-6 (Secc. 5 ª) y 793/18, 5-12 (Secc.5 ª).
Concretamente, la primera de ellas señalaba:
"La propia CNMV concreta en sus guías qué son las "p.p.". Define su funcionamiento y características. "Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada". Y añade de forma clara y contundente: " se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido".
Y ello, ¿porqué? Pues, continúa, porque con independencia de su carácter perpetuo, el emisor suele reservarse el derecho a...
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