SAP Barcelona 334/2019, 15 de Julio de 2019
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2019:11107 |
| Número de Recurso | 51/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 334/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 51/2018
JPI núm. 2 de Cornellà de Llobregat
Autos núm. 167/2016 de Juicio Ordinario
S E N T E N C I A núm. 334/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Esteve HOSTA SOLDEVILA
Sergio Fernandez Iglesias
Barcelona, 15 de julio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cornellà de Llobregat, a instancia de GELABERT GESTION DE RESIDUOS, S.A. frente a BANCO SANTANDER, S.A., los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de julio de 2017 por la juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " DESESTIMAR la demanda interpuesta por...GELABERT GESTION DE RESIDUOS, S.A. frente a BANCO SANTANDER, S.A . [según corrección de auto de 19.7.2017 ] ...con imposición de costas a la parte demandante."
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2019.
En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado Sergio Fernandez Iglesias, que actúa como ponente de esta resolución.
Se aceptan los antecedentes fácticos, pero no los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que se sustituyen por los que se expresan con ese mismo carácter.
Antecedentes y objeto del recurso
Por la parte actora arriba indicada se ejercita acción de nulidad de varios contratos de permuta financiera de tipos de interés con suelo y techo parcial, collar kiko, contratados en 13 de mayo de 2009 y 19 de septiembre de 2011, basada, sustancialmente, en una idea vertebradora: que el banco le ofreció este producto para dar cobertura a varios arriendos financieros o leasing, añadiendo el juicio un préstamo ICO, alegando que no se respetaba la buena fe y justo equilibrio de prestaciones, existiendo un vicio o error en el consentimiento, por el desconocimiento de lo que se realmente se estaba contratando, precisamente por la falta de información de la demandada respecto del producto comercializado, ofrecido como un seguro dirigido a minorar el aumento de gastos que podía mitigar las subidas del euríbor, a la vista de la declaración del Sr. Pedro Francisco .
Valga añadir, en cuanto al producto suscrito, que en finanzas el collar es un instrumento de cobertura que se utiliza, en los préstamos con interés variable, para limitar el riesgo de subida del tipo de interés entre dos bandas. El collar es una operación en la que se combinan dos figuras o contratos el "cap" y el "floor". El resultado de estos contratos es que el prestatario se garantiza el pago de un tipo de interés que oscila entre un mínimo y un máximo que figuran en los contratos suscritos, a cambio del pago de una prima.
Cuando alguna persona o entidad solicita un préstamo a tipo de interés variable corre un riesgo por la subida posible del tipo de interés, este riesgo se denomina riesgo de tipo de interés.
Si la persona o empresa desea evitar las posibles subidas del tipo, puede adquirir un denominado cap (techo o límite superior) que es un acuerdo por el cual el prestatario asegura el tipo de interés máximo que pagará en un préstamo, a cambio el prestatario debe pagar un prima a la entidad con la que contrata el cap .
El floor (suelo) funciona de forma inversa al cap . Cuando alguien realiza una inversión o depósito que recibe una remuneración variable dependiente de un índice de tipo como puede ser el euríbor, corre también un riesgo, en este caso de que el tipo de interés descienda y vea disminuida su rentabilidad. El inversor puede adquirir un floor, por el cual contrata con una entidad, que si el tipo de interés desciende por debajo de un límite mínimo recibirá una determinada cantidad a cambio deberá pagar una prima o precio por este aseguramiento.
El collar es una forma de disminuir para un prestatario, el riesgo de cambio de tipo de interés de una forma más limitada que con un cap, pero también más barata. En el collar, el prestatario adquiere un cap pero a la vez vende un floor.
De esta manera:
Si el tipo de interés supera la barrera marcada cobrará por el cap comprado y no tendrá que pagar nada por el floor vendido.
Si el tipo de interés se mueve entre el límite máximo y mínimo de los dos contratos, ni cobrará nada ni pagará nada por estos contratos.
Si el interés baja por debajo del límite contenido en el contrato de floor, entonces deberá pagar por este contrato hasta el mínimo establecido.
De esta manera sucede que cuando el tipo es alto, la carga de interés se ve rebajada por lo que cobra del cap, y cuando el interés es bajo, aunque la carga de intereses se rebaja, pero al añadir los pagos del floor se paga el mínimo pactado.
El efecto de estas dos operaciones contrarias, abarata el coste de la operación, pero elimina la posibilidad de beneficiarse de una caída de los tipos de interés por debajo del mínimo pactado en el floor o suelo.
La sentencia de primera instancia consideró el contexto de confianza en que se desarrolló la contratación litigiosa, que habían mantenido relaciones comerciales durante los últimos diez años, siendo la iniciativa de la contratación del banco, tras mencionar los requisitos para apreciar la nulidad por error consensual, valorando las distintas testificales y lo dicho por el Sr. Pedro Francisco, administrador de la actora, diciendo que Banco Santander -confundido con Sabadell- conocía a la actora, Pedro Francisco en lo sucesivo, desde hace años, por tener una relación fluida con el contable de Pedro Francisco Sr. Anselmo, y se reunía tanto con el contable como con el administrador de la empresa Sr. Pedro Francisco . Que se realizó el test de conveniencia, según manifestación de dicho administrador en juicio, a quien se presumía una cierta capacidad y formación, y que reconoció que los contratos se lo explicaron tanto el Sr. Aurelio, ex empleado del banco, como dicho contable, su hombre de confianza, por lo que si existió error por su parte, sería inexcusable.
Concluye de la prueba documental y testifical que los contratos impugnados fueron firmados por el Sr. Pedro Francisco con el asesoramiento de su contable, como una operación de cobertura dirigida a mantener los costes financieros de manera fija, o con unos márgenes de tolerancia aceptables. Que el cliente fue informado y era conocedor del contrato que firmaba, por lo que desestima la demanda.
En cuanto dicha nulidad relativa por vicio del consentimiento estaría sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 CC, la sentencia comienza por no apreciar la caducidad de dicha acción, pues refiere que el banco se refiere a liquidaciones negativas de 2009, pero sin concretar fecha, y que sostiene que no hubo error, que sería el hecho controvertido en el pleito, por lo que solo tras valorar la prueba podría afirmarse si existió error o no, y en su caso la fecha en que la actora salió de su error, no apreciando datos objetivos suficientes, del cruce lector de demanda y contestación, que permitieran apreciar que se tuvo constancia del error en fecha anterior al 14 de abril de 2016 en que se interpuso la demanda.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para argumentar, en síntesis: (i) errores de valoración de hechos y conclusiones de derecho de la sentencia; error de derecho e infracción de los artículos 1261, 1265, 1266 del Código Civil, arts. 78 bis y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, artículos 60, 64 y 66 del R.D. 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de inversión, y 216, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; (ii) infracción por la demandada de la normativa Mifid, Ley del Mercado de Valores y R.D. 629/1993, de 3 de mayo; (iii) sobre la falta de información de la demandada a la actora sobre los riesgos y costes de cancelación anticipada.
Los contratos de permuta financiera
Conviene recordar, siquiera brevemente, que el contrato de permuta financiera o swap (del inglés, cambiar) puede definirse como un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (basics swaps ), divisas (currency swaps), materias primas ( commodity swaps), acciones ( equity swaps ), etc..., de modo que en un swap o permuta financiera sobre tipos de interés, también llamados IRS ( Interest Rate Swap ), las partes acuerdan un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), aplicando generalmente tipos de interés distintos de modo que, por lo general, una parte pagará conforme a un tipo de interés fijo y la otra lo hará conforme a uno variable en función de algún indicador como puede ser el euríbor.
Y antes de entrar en el examen de si el banco cumplió correctamente con su obligación de información, entiende necesario este Tribunal poner de manifiesto dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que los contratos de permuta financiera son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.2 de la Ley de...
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