SAP Barcelona 427/2019, 10 de Julio de 2019
| Ponente | MARTA ELENA FERNANDEZ DE FRUTOS |
| ECLI | ES:APB:2019:9314 |
| Número de Recurso | 991/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 427/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 991/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 593/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR -,
Procurador/a: CARLOS MONTERO REITER
Abogado/a:
Parte recurrida: Octavio
Procurador/a: URIEL PESQUEIRA PUYOL
Abogado/a: SANDRA BALADO ARIAS
SENTENCIA Nº 427/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo Maria Sanahuja Buenaventura Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 10 de julio de 2019
En fecha 25 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 593/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador CARLOS MONTERO REITER, en nombre y representación de BANCO POPULAR contra Sentencia de 28/05/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador URIEL PESQUEIRA PUYOL, en nombre y representación de Octavio .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Uriel Pesqueira Puyol en nombre y representación de Octavio contra Banco Popular Español representado por el Procurador Carlos Montero Reiter y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de la suscripción por la actora de acciones en fecha 27 de marzo de 2017 y, en su consecuencia, condeno a dicha entidad a restituir a la actora la cantidad invertida, más los intereses legales desde el día de la suscripción hasta su completo pago, y con devolución por la actora de los rendimientos percibidos durante la vigencia de las acciones en el caso de que hayan existido, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/07/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .
El 28 de mayo de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Gavà que estimó la demanda planteada por la representación de Octavio, declaró la nulidad de la adquisición de acciones de Banco Popular Español efectuada el 27 de marzo de 2017, y condenó a Banco Popular Español, SA a devolver al actor la cantidad invertida más intereses legales desde la fecha de adquisición, con devolución del actor de los rendimientos percibidos durante la vigencia de las acciones si hubiesen existido más intereses legales desde la fecha de percepción.
La sentencia considera que se omitió información sobre el producto contratado, lo que determinó error del consentimiento que comporta la anulabilidad del contrato de adquisición de acciones.
La parte demandada interpone recurso de apelación en el que alega indebida denegación de prueba propuesta; incongruencia omisiva pro no pronunciarse la sentencia sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada; error en la valoración de la prueba respecto a las irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular y en el folleto informativo de ampliación de capital de 2016, así como respecto al error en el consentimiento por no ser esencial ni excusable.
La parte actora se opone al recurso de apelación y en primer lugar solicita que se admita prueba documental respecto a documentos de fecha posterior a la vista del juicio ordinario; alega que no procede la admisión de la prueba pericial propuesta por la demandada; que la demandada ostenta legitimación pasiva; que se ha probado que la demandada distorsionó su imagen de solvencia y no proyectó una imagen fiel; y que el error padecido por la actora es esencial y excusable.
Mediante auto de 14 de marzo de 2019 se acordó la inadmisión de la prueba pericial y la documental propuestas por recurrente y recurrida. Dicho auto no fue objeto de recurso de reposición.
Posteriormente la parte apelada presentó más documental que fue admitida por auto de 2 de mayo de 2019.
En consecuencia, respecto a la indebida inadmisión de prueba en la instancia resulta que al haberse dictado auto no recurrido confirmando la inadmisión de prueba no procede realizar pronunciamiento alguno en esta sentencia.
La resolución del recurso de apelación requiere en primer lugar pronunciarse respecto a si la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse respecto a la legitimación pasiva de la demandada.
En segundo lugar corresponderá determinar si no existió información errónea respecto a las cuentas de la demandada, y si las circunstancias posteriores no determinaron que hubiese una previa situación de insolvencia.
También deberá decidirse si el actor dispuso previamente a la adquisición de las acciones de una información distinta a la obrante en el folleto informativo.
Finalmente procederá establecer si el error en que pudo incurrir el actor no resulta esencial ni excusable.
Respecto a la incongruencia omisiva alegada por la recurrente al no haberse pronunciado el órgano judicial de instancia sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada debe recordarse que, de
conformidad con el art. 215 LEC, ha de solicitarse ante el órgano judicial de instancia que se complete la resolución con los pronunciamientos que a juicio de la parte han sido omitidos.
Así, el art. 215 LEC prevé la posibilidad de que las sentencias que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrán ser complementadas a solicitud escrita de parte, y por ello la parte que pudo haber solicitado que la sentencia se complementase y no lo hizo, no puede pretender ex novo en apelación que se incurrió en incongruencia omisiva.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 declara que "El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )".
En el presente supuesto la parte recurrente no acudió a lo dispuesto en el art. 215 LEC para solicitar que la sentencia subsanase la incongruencia omisiva respecto a la falta de legitimación pasiva por lo que dicha cuestión no podrá ser objeto de examen en esta alzada.
Respecto a la normativa aplicable para la decisión de si el folleto informativo facilitado por la demandada reflejaba la imagen fiel de la entidad debe tenerse presente que el art. 34 de la ley del Mercado de Valores dispone que "1. El registro previo y la publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para:
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La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores.
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La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial.
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No obstante lo previsto en el apartado anterior, reglamentariamente se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.
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A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen. A estos efectos se tendrá en cuenta que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no aplicárseles el artículo 33.3".
Por su parte, el art. 37 de la referida ley prevé que "1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.
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El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.
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