SAP Álava 501/2019, 21 de Junio de 2019
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2019:591 |
| Número de Recurso | 1131/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 501/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/004590
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0004590
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1131/2018 - A UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 502/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA S.A
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido/a / Errekurritua: Fidel
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA
Abogado/a/ Abokatua: RAMON VALERO TOMAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 501/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1131/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 502/18, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., dirigido por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y representado por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez -Manglano, frente a la sentencia nº 1118/18 dictada el 14-06-18, siendo parte apelada D. Fidel, dirigido por el Letrado D. Ramón Valero Tomar y representado por el Procurador D. Oscar Escaño Elorza, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1118/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" Estimo sustancialmente la demanda formulada por Fidel contra BBVA y, en su virtud,
1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 20 de febrero de 2007, Estipulación tercera bis tres "límites a la variación del tipo de interés mínimo del 2,25% máximo 15%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.
2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo tal y como solicitada la parte actora en el suplico de la demanda. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 17-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Fidel, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 14-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 23-05-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20-06-19.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Don Fidel, prestatario e hipotecante, don Rosendo y doña Zaira, avalistas, y la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 202.343 euros a devolver en 480 plazos mensuales. Así se desprende de la escritura otorgada ante el notario de Arrasate-Mondragón señor Amerigo García el 20 de febrero del 2007, número 192 de su protocolo.
El 11 de abril del 2018, la representación de don Fidel interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declarará la nulidad de la cláusula financiera 3º bis 3 "LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS" de dicha escritura, condenando a la demandada a su eliminación y a devolverle las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, que habrían de calcularse en ejecución de sentencia conforme a las bases del suplico del escrito de demanda. Solicitó la condena en costas de la demandada.
En la contestación de la demanda, la mercantil BBVA SA opuso: a) La excepción de defecto en la forma de proponer la demanda por estar cancelado el préstamo garantizado con hipoteca y haber agotado su finalidad económico-jurídica, b) Caducidad de la acción de reclamación por haber transcurrido más de cuatro años desde su cancelación, c) Los límites a la acción de nulidad en el procedimiento administrativo, d) Validez de la propia cláusula. e) Valoración de la abusividad en atención al caso concreto.
El 14 de junio del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, no incorporación y no aplicabilidad al crédito hipotecario suscrito de la cláusula tercera bis 3 de la escritura de 20 de febrero del 2007, condenando a la demandada a su eliminación y abonar a los actores las cantidades indebidamente abonadas desde la firma del contrato hasta la completa eliminación de la cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura. A la cantidad resultante habrían de abonarse los intereses descritos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia definitivamente determinadas en su ejecución. Ordenó también librar un mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Recurrió la sentencia la demandada (folios 141-149) alegando error en la valoración de la prueba ya que, al tiempo de presentar la demanda la cláusula era inexistente, por lo que los actores carecerían de acción, caducidad de la acción de nulidad de pleno derecho, y error en la valoración de la prueba porque la cláusula superaba los controles de transparencia, era válida y no abusiva. A lo que añadió un motivo relativo a su condena al pago de las costas de esta primera instancia.
Y ya en lo que respecta al recurso de apelación, hemos de indicar que sus motivos no difieren en gran medida de los alegados en el Rollo de esta Sala 243/18, en el que dictamos la SAP 292/2018, de 1 de junio, y en el Rollo 574/18 en el que dictamos la SAP 517/18, de 8 de octubre del 2018, por lo que tomaremos dichas resoluciones como referencia.
El fallo recoge la declaración de nulidad del apartado 3 de la cláusula tercera bis de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Dicho pacto o estipulación presenta la siguiente redacción (folio 28 vuelto y 44, bajo el rótulo "Límites a la variación del tipo de interés: En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,250%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "periodo de interés". El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,000% nominal anual.".
El Notario autorizante recoge en la escritura el haber informado a las partes de que "sí se han pactado límites, al alta y a la baja, a la variación del tipo de interés" (folio 45) y que la escritura ha sido redactada conforme "a minuta facilitada por la Entidad Prestamista" (folio 45 vuelto)
En el año 2007, seguía estando vigente la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación cuyo artículo 8 decía: "Nulidad. 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y Disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.".
A través de la acción individual que la propia Ley contempla el adherente puede acudir a los Tribunales para obtener una declaración de nulidad o de no incorporación de determinada cláusula, con arreglo a las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual. En este tipo de acción, la sentencia estimatoria declarará la nulidad o la falta de incorporación de la cláusula manteniendo la eficacia del resto del contrato o declarando su total ineficacia o inexistencia. La primera de esas declaraciones es, precisamente, la más ajustada a los artículos 9 y 10 de la propia Ley y tiene un claro respaldo en doctrina del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
A modo de ejemplo, citaremos las conclusiones de la Abogada General señora Verica Trstenjak en el asunto C-453/10, Jana Pereni?ová y Vladislav Pereni?, cuando señala: 1º.- Del propio tenor del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 se desprende que el efecto jurídico de la nulidad establecido por el legislador sólo se aplica a favor del consumidor, mientras que la...
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