SAP Jaén 645/2019, 19 de Junio de 2019
| Ponente | BLAS REGIDOR MARTINEZ |
| ECLI | ES:APJ:2019:861 |
| Número de Recurso | 735/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 645/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 645
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 417 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 735 del año 2018, a instancia de DÑA. Paula, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallen, y defendida por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra UNICAJA BANCO, S.A.U, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María Oliva Moral Carazo y defendido por la Letrado Dña. Laura Leiva Florido.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha de 19 de octubre de 2017.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Mario Carrasco Mallén, en nombre y representación de Dª Paula, contra UNICAJA BANCO SA, en el ejercicio de acción de nulidad, declarando:
1 º- la nulidad de la estipulación del contrato de fecha 20/01/2006 en el que se repercute con carácter exclusivo a la prestataria la totalidad de los gastos, así como la nulidad de la comisión de 18 euros por reclamación de posiciones deudoras.
-
se condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de gastos impuestos de forma exclusiva el importe de 1.202,79 euros, y en el caso de haberse aplicado la comisión por reclamación de posiciones deudoras
-
se condena al pago de los intereses devengados por dichas cantidades.
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en todos los casos, con condena en costas."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.
Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción interpuesta, se alza en primer lugar la demandada alegando que la cuantía del procedimiento era determinada, que la cláusula que imponía toda clase de gastos a la parte prestataria era válida, y que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula no conllevaría la devolución de las cantidades abonadas y es que el pago de los referidos gastos, según la legislación vigente, eran a cargo del prestatario, no pudiendo obligarse a la entidad bancaria a pagar los referidos gastos, oponiéndose a que las cantidades, en el caso de que se tuvieran que devolver, devengaran intereses desde que se hicieron los pagos.
Se oponía igualmente a la nulidad declarada de la cláusula que imponía comisiones fijas por reclamación de posiciones deudoras.
Comenzando por ésta última cláusula, la que imponía la comisión de 18 € por reclamación de posiciones deudoras, las comisiones bancarias en general son objeto de regulación legal en diversos preceptos. Así:
a.- Orden Ministerial de 12/12/1989 que establecía sobre las comisiones que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente...En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos".
Esta norma fue sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, con una regulación similar a la anterior, siendo igualmente sus rasgos característicos el de libertad en su fijación, necesidad de solicitud o aceptación por el cliente y que respondan a servicios efectivamente prestados.
b.- En el mismo sentido la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. La norma tercera en su apartado tercero dispone: "todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. ... No se tarifarán servicios u operaciones no practicados".
Con posterioridad la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, y nuevamente con estas tres características de libertad, aceptación y efectividad del servicio.
c.- A nivel legislativo destaca la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que en su artículo 5.1 dispone que "Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor".
d.- A nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista.
La existencia de esta normativa bancaria, sin embargo, tal y como indica la STS 9/5/13, no es óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales, ni tampoco de la normativa protectora de los derechos de los consumidores (y así expresamente también lo recoge la Ley 2/2009).
No podemos obviar la regla general contenida en el art. 80 de la Ley de Consumidores que considera que las condiciones no negociadas individualmente deberán cumplir con los requisitos de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Por ello, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere. Así como el art. 82.1 que determina que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
De esta forma el cobro de una comisión debe de responder a la efectiva prestación de un servicio y además, conforme a la legislación de consumidores, debe de ser proporcional (dentro de la libertad que también se reconoce al prestamista para su establecimiento).
Así, establecer una comisión fija sin acreditarse, ni intentarse, que se hayan llevado a cabo gestiones de cobro, no hace sino incidir en el hecho de que la cláusula es nula por abusiva,y es que en realidad lo que hace la entidad prestamista es ampliar o subir los intereses moratorios, debiéndose devolver al prestamista lo cobrado por al existencia de dicha cláusula, y ello en el caso de que se hubiera cobrado alguna cantidad.
En cuanto a la cláusula que imponía toda clase de gastos al prestatario, a la hora de decidir sobre la cláusula en cuestión, se ha de tener en cuenta que el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su...
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