SAP Vizcaya 973/2019, 13 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2019:1911 |
| Número de Recurso | 1252/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 973/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/022908
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0022908
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1252/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001334/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Inocencio
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 973/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001334/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante -demandado, representado por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendido por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Inocencio, apelado - demandante, representado por el procurador D.
IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por el letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/05/2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 7 de mayo de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "
FALLO
-
ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Iñigo Hernández Martín, actuando en nombre y representación de Inocencio frente a KUTXABANK S.A.
-
DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas de gastos e interés de demora recogidas en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 24 de noviembre de 2005 suscrita por las partes:
"CUARTA.- Cuantos gastos e impuestos se deriven del presente otorgamiento, serán sufragados, íntegramente, por la parte compradora.
[-]".
"D).- TIPO DE INTERÉS DE DEMORA. En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora un interés nominal anual del DIECINUEVE POR CIENTO (19%), que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, en base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio, sobre las cantidades impagadas y, se liquidarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios. Si en algún momento de la vida del préstamo el tipo de interés ordinario fuera superior al de demora, se aplicará el ordinario como tipo de demora.
El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada devengarán las comisiones impagadas y cualquier cantidad que "Bilbao Bizkaia Kutxa" se viera obligada a satisfacer, por razón de los conceptos conexos que se relacionan en la estipulación octava".
-
CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Inocencio la cantidad de 535,68€ como consecuencia de la nulidad de los apartados de la cláusula Quinta A tales sumas habrá que añadir los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha en que se pagaron. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de pleno derecho de las Cláusula Tercera
- D ( Tipo de interés de demora ) y Cuarta, en su párrafo primero, ( gastos e impuestos ) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes litigantes el día 24 de noviembre de 2005 con las consecuencias expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta resolución; pronunciamientos frente a los que se alza la representación de KUTXABANK S.A. sosteniendo la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos de impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, el que afirma ser plenamente válido no infringiendo ninguna disposición legal; pacto que aduce fruto de una negociación individual y que no ha sido
cuestionado por el demandante siendo además hecho notorio que ha sido habitual en la generalidad las operaciones de financiación hipotecaria; y que no tendría carácter abusivo. Efectúa también alegaciones a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora ya que en el momento de la celebración del contrato el tipo de interés moratorio entonces pactado era válidamente aceptado incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Invoca la normativa fiscal y sustantiva según la cual entiende que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento y de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario y sostiene que analizada la cuestión desde un punto de vista económico es del interés del demandante el obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. De otro lado, afirma incorrecta la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación a los intereses legales desde el pago de cada una las cantidades objeto de condena por el consumidor, alegando además que KUTXABANK no recibió ninguna cantidad del demandante por los gastos de la operación crediticia y que por tanto nada tiene que devolver o restituir, no habiendo nada que deba restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la Cláusula Cuarta del contrato. Pone de manifiesto también que el derecho comunitario prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios. Y finalmente impugna el pronunciamiento en costas procesales alegando que se ha producido una estimación parcial la demanda y que la cuestión presenta dudas de derecho.
La parte apelada causa oposición al recurso instando la integra confirmación que la sentencia debatida.
Sentados en la forma antedicha los términos del debate en la alzada y comenzando con las cuestiones suscitadas a la declaración de abusividad de la Cláusula Cuarta de autos decir que a la vista de su literalidad no surge mayor duda esta Sala de lo correcto de la declaración que ahora se impugna.
Dicha cláusula, en el párrafo que ha sido declarado nulo, es del siguiente tenor literal: " Cuantos gastos e impuestos se deriven del presente otorgamiento, serán sufragados, íntegramente, por la parte compradora"
Ha de trasladarse a este caso la doctrina contenida en STS de 23 de diciembre de 2015 ; y en lo que aduce la recurrente que la cláusula fue perfectamente conocida por los actores con antelación a la firma de la escritura y que en cualquier caso no repercute a los prestatarios ningún gasto que esta parte se encuentre legalmente obligada a soportar debiendo por ello ser asumidos por la prestataria trasladarse también cuanto dejó dicho la sentencia de esta Sec 4ª de 24 de mayo de 2018 con remisión a su sentencia de 7 de diciembre de 2017 que", nº de recurso 326/2017, Ponencia de la Ilma. Sra. Dña. Lourdes Arranz Freijo, que con su formulación ".. lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007, que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).
Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos...
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