AAP Vizcaya 43/2019, 13 de Marzo de 2019
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:466A |
| Número de Recurso | 334/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 43/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/028711
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0028711
Recurso de apelación 334/2018 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia
Autos de Ejecución hipotecaria 912/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA, Luciano, Manuel y Mariano
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA, VIRGINIA TEJERINA BADIOLA, VIRGINIA TEJERINA BADIOLA y VIRGINIA TEJERINA BADIOLA
Abogado/a / Abokatua: MIREN USUE MERINO ARRESE, JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ, JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ y JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ
Recurrido/a / Errekurritua :
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a / Abokatua:
AUTO N.º 43/2019
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
En BILBAO, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 334/18 en virtud de los recursos interpuestos por KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Pérez Sarachaga y dirigida por la Letrada Sra. Merino Arrese, y por Luciano Y Manuel Y Mariano, representados
por la Procuradora Sra. Tejerrina Badiola y dirigidos por el Letrado Sr. Erausquin Vázquez, contra el auto de fecha 31 de mayo de 2018 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao en la ejecución de Título no judicial, ejecución hipotecaria nº 912/17 cuya parte dispositiva literalmente dice:
" SE DECLARA el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del préstamo (cláusula financiera sexta bis del contrato) y en consecuencia, se acuerda SOBRESEER la presente ejecución.
Todo ello sin expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.".
Tras la tramitación del recurso en la instancia, se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aquél por sus trámites, se señaló el día 12 de marzo de 2018 para su votación y fallo.
Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Doña LEONOR CUENCA GARCÍA.
Contra la resolución de instancia convergen sendos recursos de apelación:
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El formulado por Kutxabank, S.A., ejecutante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se decrete el despacho de ejecución de la ejecución hipotecaria contra los ejecutados o en su caso, y de forma subsidiaria, se proceda a suspender el presente procedimiento a la espera de conocer la respuesta dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial que le ha sido formulada por el Tribunal Supremo en auto de 8 de febrero de 2017, sin imposición de costas.
Y ello por entender que estamos ante una cláusula de vencimiento anticipado válida en atención a la consideración de las siguientes cuestiones previas:
.- la parte ejecutada ha incumplido reiteradamente sus obligaciones de pago, siendo infructuosas cuantas gestiones se han llevado a cabo para intentar regularizar la deuda.
Se da, por tanto, el incumplimiento de la obligación principal consistente en el pago puntual de las cuotas comprensivas de capital e intereses, dándose la primera demora en agosto de 2007, 15 meses después de la concesión del préstamo, demoras y pagos parciales que se sucedieron desde entonces, hasta en marzo de 2015 momento en el que se realizó el último pago parcial, dándose esta parte por vencido el contrato el día 20 de abril de 2017 ante 25 meses de impagos que en la actualidad se han incrementado en otros 15 meses.
Incumplimiento que se daría también conforme al proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, como se argumenta en nuestro escrito.
.- para valorar la posible abusividad de una cláusula contractual, habrá de estarse a lo regulado en el momento de la contratación.
En este caso el art. 693 nº 2 LEcn ., en su redacción anterior a mayo de 2013, que establecía la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro, lo cual ha sido respetado escrupulosamente por esta parte, aunque se haya esperado más tiempo y con ello a un mayor impago para la presentación del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Debiendo por ello valorarse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en la materia ante la gravedad del incumplimiento, permitiéndose la continuación de la ejecución y su aplicación de tal por las Audiencias Provinciales, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación.
Finalmente, no parece justo ni conforme al principio de tutela judicial efectiva que habiéndose declarado abusiva la cláusula recogida en el título ejecutivo que regula la posibilidad de dar por vencido el mismo tan solo por el impago de una cuota ( clausulado conforme a la ley en el momento de su formalización), independientemente de que dicha cláusula no se haya aplicado y se haya dado por vencida la deuda después de un impago continuado superior a las 3 cuotas impagadas que indica la ley, el procedimiento se inadmita cuando existe una consulta al TJUE sobre el alcance y consecuencias de esta declaración de abusividad.
Resulta paradójico que si la escritura recogiera la posibilidad de vencimiento anticipado por el impago de tres cuotas y el acreedor lo reclamara inmediatamente después de producido ese tercer impago, jurídicamente sería viable su reclamación a través de la ejecución hipotecaria, mientras que ello no puede ser así, decretándose el sobreseimiento de la misma porque la escritura recoge la necesidad de un único impago y esta parte ha declarado el vencimiento anticipado después de un plazo de 401 meses sin que se regularizara por completo la deuda.
Subsidiariamente, se interesa se proceda a suspender el presente procedimiento a la espera de conocer la respuesta dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial que le ha sido formulada por el Tribunal Supremo en auto de 8 de febrero de 2017 .
Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo tras la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, solicitando que se pronuncie sobre si en el pacto de vencimiento anticipado cabe apreciar la abusividad solo del inciso referido al impago de una cuota, manteniendo la validez en sí del pacto de vencimiento por impago, así como sobre sí, una vez declarado, el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, un tribunal nacional tiene facultad para decidir la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria al ser ello más beneficioso para el consumidor que remitir a las partes a un juicio declarativo, trata de obtener una solución clara y una jurisprudencia estable sin riesgo de ser declarada por el TJUE incompatible con el Derecho de la Unión, así lo aconseja ya que tal consulta trata de unificar criterios evitando pronunciamientos contradictorios.
En cualquier caso, no procede la condena en costas dado que se plantean serias dudas, en la forma considerada en nuestro escrito, ante las diversas resoluciones judiciales en asuntos similares.
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El formulado por Luciano y Manuel y Mariano, ejecutados en la instancia, pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que se imponga las costas de la instancia a la parte ejecutante, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos. Imposición de costas que se extenderá a las de esta alzada.
Y ello por entender que, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que procede la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte ejecutante que solicita el despacho de ejecución en base a una cláusula de vencimiento anticipado que se considera abusiva, todo ello en atención al principio de efectividad del Derecho de la Unión, pues conforme al art. 6.1 de la Directiva ningún coste puede conllevar para el consumidor la eliminación de las cláusulas abusivas así como protegerse de sus efectos.
Principio que se ha acogido por el Tribunal Supremo en sus resoluciones, citadas en nuestro escrito y ello aun cuando la razón por la que se ha declarado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado traiga causa, no de la oposición al despacho de ejecución de esta parte, sino del control de oficio por el Tribunal antes de la admisión de la demanda de solicitud del despacho de ejecución.
De igual modo, por aplicación de tal principio la parte ejecutante no puede aducir dudas de hecho y de derecho, para defender la imposición de costas.
La estimación del recurso de apelación si bien conforme al art 398 nº 2 LECn . determinaría la no imposición de costas, el referido principio de efectividad del Derecho de la Unión determina su imposición a la entidad bancaria.
El recurso de apelación de la parte ejecutante, Kutxabank, S.A.
Dos son las cuestiones planteadas:
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La validez de la cláusula de vencimiento anticipado.
El análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución recurrida exige una reflexión previa cual es que la fase en la que el proceso de ejecución se encuentra, en la instancia, no es otra que la de presentación de la demanda interesando el despacho de ejecución y correspondiente decisión...
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