SAP Barcelona 147/2020, 16 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 147/2020 |
| Fecha | 16 Junio 2020 |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 85/2019 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 564/2017
Parte recurrente/Solicitante: Carlos, Cayetano, Fernando
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca, Jaime-Luis Aso Roca, Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR
SENTENCIA Nº 147/2020
Magistrados:
María del Mar Alonso Martínez (Presidente) Gonzalo Ferrer Amigo Jordi Alvarez Morales
Barcelona, 16 de junio de 2020
Ponente : Jordi Alvarez Morales
En fecha 31 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 564/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaime-Luis Aso Roca, Jaime-Luis Aso Roca, Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de Carlos, Cayetano, Fernando contra Sentencia - 04/07/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado en autos por el Procurador D. RAMÓN DAVI NAVARRO contra los Sres. Carlos, Cayetano y Fernando, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAUME LLUIS ASO ROCA, declaro:
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- Resuelto el contrato de financiación suscrito por las partes mediante escritura autorizada por el Notario
D. JAVIER SANTOS LLORO en fecha 26 de junio de 2006, novada por la escritura autorizada por el Notario D. JAVIER SANTOS LLORO en fecha 13 de octubre de 2009.
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- Declaro abusiva la cláusula que establece que todos los gastos que se deriven del contrato suscrito entre las partes sean abonados únicamente por la parte prestataria.
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-Condeno solidariamente a los demandados al pago a la actora de la cantidad reclamada en la demanda de 255.481,59 euros, de principal, más los intereses legales, según lo dispuesto en el fundamento jurídico décimo de la presente resolución.
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- Para el supuesto de que los demandados no paguen las cantidades que resultan condenados en esta resolución, procederá la realización de la hipoteca descrita en la escritura de crédito hipotecario que trae causa la presente reclamación, en fase de ejecución de sentencia, procediendo la venta en pública subasta del inmueble hipotecado de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago resultan condenados.
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- Condeno en costas a la parte demandada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/06/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Jordi Alvarez Morales .
El objeto de la controversia en primera instancia viene determinado por la demanda de procedimiento ordinario formulada por la parte actora, la mercantil BBVA SA, contra Dº Carlos, Dº Cayetano y Dº Fernando, ejercitando la acción de declaración de vencimiento anticipado y reclamación de cantidad, por importe de 255.481,59 euros, en relación con el préstamo con garantía hipotecaria celebrado con los demandados, el 26 de junio de 2006, por importe de 210.400 euros, con una duración de 30 años, a devolver mensualmente en 360 cuotas. Subsidiariamente, ejercita acción de resolución contractual ( art. 1124 del CC) e indemnización de daños y más subsidiariamente la acción de reclamación de las cantidades vencidas y las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato. Todo ello más intereses y costas, acumulando a todas ellas la acción de la realización del derecho real de hipoteca constituida en garantía del contrato.
Los codemandados, en su condición de deudores hipotecarios, se oponen alegando la abusividad de la cláusula IRPH Cajas (3ª bis), la cláusula de gastos (5ª), la cláusula de interés de demora consistente en incrementar el remuneratorio en diez puntos (6ª), así como la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una única cuota (6ª bis), interesando el sobreseimiento del procedimiento.
La sentencia de primera instancia estima la acción subsidiaria de resolución contractual, condenando a la parte demandada al pago de la suma de 255.481,59 euros, más intereses legales y costas, así como a la realización del derecho real de hipoteca si los demandados no pagan las sumas indicadas. También declara abusiva la cláusula de gastos. No considera abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés de demora, porque no han sido aplicadas y no guardan relación con las cantidades reclamadas en el procedimiento. Respecto de la cláusula de IRPH Cajas considera que supera el control de transparencia formal y el control de incorporación.
La demandada recurre en apelación, interesando el archivo y sobreseimiento, alegando ex novo, en fase de apelación, que la demanda presenta los siguientes defectos procesales insubsanables:
- La comunicación de la situación de impago no se hizo por la demandante, sino por un tercero (una empresa gestora).
- Titularización del derecho de crédito a favor de la mercantil REAL ANTICIPA STATE.
- Inadecuación del procedimiento, por no haber acudido al procedimiento de ejecución hipotecaria.
Como segundo motivo de recurso alega un error en la valoración de la prueba, ya que la parte debe ser considerada consumidora y de declarar el vencimiento anticipado no se puede acudir subsidiariamente a la vía del art. 1124 del CC, sin que en su escrito de contestación a la demanda hubiere hecho mención alguna en relación con el indicado motivo de apelación. Alega ex novo que falta uno de los elementos esenciales del contrato, el consentimiento, por no presentar oferta vinculante y no haber negociado las cláusulas predispuestas del contrato. Subsidiariamente considera que el incumplimiento del demandado conforme al 1124 del CC no es esencial, manifestación que realiza por primera vez en sede de apelación.
Como tercer motivo de recurso considera que existe un error en la valoración de la prueba, ya que habiéndose declarada nula la cláusula de gastos, como la cantidad a devolver por la demandante en concepto de gastos es superior a la debida por los demandados en el momento de interposición de la demanda, se debe sobreseer el procedimiento, todo ello sin aportar prueba alguna para su acreditación.
Como cuarto motivo de apelación alega un error en la valoración de al prueba, insistiendo en la declaración de nulidad del IRPH, de la cláusula de intereses de demora y de vencimiento anticipado aunque no se hayan aplicado
Como quinto motivo de recurso alega ex novo en fase de apelación la existencia de una cláusula suelo (3ª), interesando su declaración de abusividad.
Como sexto motivo de apelación alega por primera vez error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que los documentos aportados por la parte actora no justifican la entrega de dinero a la parte demandada.
Finalmente, como séptimo y último motivo de apelación, considera que concurre un error en la valoración de la prueba en materia de costas, ya que al haber declarado abusiva la cláusula de gastos lo procedente es estimar parcialmente la demanda y no hacer expresa condena en materia de costas a ninguna de las partes.
Por la parte recurrida se opone al recurso, alegando que la falta de legitimación activa y la inadecuación del procedimiento no se alegaron en el momento procesal oportuno, que es el de la contestación a la demanda ( art. 405 de la LEC). Además considera acreditada la legitimación y adecuado el procedimiento.
Sobre los restantes motivos del recurso de apelación, considera erróneo el motivo de oposición en virtud del cual, de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no procede estimar las restantes acciones ejercitadas. Considera correcta la valoración efectuada por el juzgador de instancia sobre la no declaración de abusividad de la cláusula IRPH.
Sobre la no entrega del capital concedido esgrime que no hace alusión alguna en su escrito de contestación. No obstante, afirma que existe constancia de la entrega en la escritura.
Respecto a la cláusula suelo reconoció su abusividad en su escrito de demanda, afirmando que la misma no ha sido aplicada, y sobre los intereses de demora alega que no se reclama cuantía alguna por este concepto.
Finalmente, en materia de costas considera que se ha producido una íntegra estimación, por lo que la demandada debe ser condenada al pago de las costas.
El primero motivo del recurso de apelación, relativo a la infracción de normas o garantías procesales en primera instancia, por haberse efectuado la comunicación de la situación de impago por un tercero, por la titularización del derecho de crédito a favor de un tercero, así como por la inadecuación del procedimiento, al no haber acudido la demandante al procedimiento de ejecución hipotecaria, no puede prosperar.
El art. 456.1 de la LEC, al regular el ámbito y los efectos del recurso de apelación, contempla lo siguiente: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de...
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