AAP Barcelona 238/2020, 2 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 238/2020 |
| Fecha | 02 Junio 2020 |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 81/2019 -B
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. oposición a la ejecución por defectos procesales 61/2018
Parte recurrente/Solicitante: Soledad
Procurador/a: Miriam Sagnier Valiente
Abogado/a: David Martí I Sánchez
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
AUTO Nº 238/2020
Magistrados:
Ramon Vidal Carou Federico Holgado Madruga
Jordi Sans Sanchez
Barcelona, 2 de junio de 2020
La parte dispositiva del auto apelado dice:
"Que desestimando íntegramente la oposición a la ejecución por motivos procesales formulada por parte de Dª Soledad representada por parte de la Procuradora de los Tribunales Dª Miriam Sagnier Valientea, debo acordar la continuación de la presente ejecución en los términos señalados en el auto dictado en fecha 29 de junio de 2018, sin perjuicio de lo que proceda resolver con respecto a los motivos de oposición a la ejecución de fondo formulados.
Y ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente incidente a la parte ejecutada que se opuso a la ejecución despachada."
Soledad recurrió en apelación contra el auto. Admitido el recurso, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2020.
Ponente: el Magistrado JORDI SANS SANCHEZ
El auto recurrido desestimó la oposición a la ejecución por defectos formales planteada por Soledad contra BBVA SA y que se sustentaba en la mala fe o abuso de derecho de la parte ejecutante, su falta de legitimación activa, la falta de notificación de la cesión del crédito a la parte deudora, y la ausencia de pacto de liquidación en el título ejecutivo.
Frente a tal resolución, la parte ejecutada formula recurso de apelación que se fundamenta en el error en la valoración de la prueba documental en cuanto a los motivos de oposición planteados inicialmente, y en la falta de motivación del auto recurrido, que vincula con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la incongruencia omisiva y la infracción del principio de justicia rogada en los que la parte apelante considera que ha incurrido el auto.
La parte ejecutante se opone al recurso de apelación sosteniendo la correcta valoración probatoria y la suficiente motivación del auto recurrido.
En primer lugar, el recurso de apelación se funda en la incorrecta valoración de la prueba documental en que habría incurrido el Juez "a quo" al desestimar los motivos de oposición por defectos procesales planteados por la parte ejecutada, que reproduce íntegramente en el recurso de apelación, y que son la falta de legitimación activa de BBVA, la falta de notificación de la cesión del crédito a la parte ejecutada y la ausencia de pacto de liquidez en el escritura de préstamo hipotecario. Sobre cada una de estas cuestiones debe resolverse lo siguiente:
La legitimación activa de BBVA SA:
En varias ocasiones esta misma Sección ya se ha pronunciado reconociendo la legitimación activa de BBVA en el ejercicio de la acción ejecutiva en relación con préstamos hipotecarios incluidos en el Fondo de Titulización de Activos FTA 2015, como el que aquí nos ocupa, criterio que se va a aplicar también esta resolución. Procede citar así los autos de esta sección de 21 y 24 de mayo de 2019.
Como se dijo en el auto de 21 de mayo de 2019, citando a su vez el auto de 28-3-2019:
"No existe una cesión del crédito en los términos estrictos que prevé el artículo 1526 del Código Civil, sino una figura distinta, conocida como de participación en los términos que prevé y regula la Ley 2/1982, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, la cual en su artículo 15 y en alusión a las entidades de crédito, dispone literalmente "podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias". Se reconoce en este mismo artículo que corresponde al acreedor hipotecario, es decir a la entidad financiera, la legitimación activa para instar la ejecución del crédito hipotecario caso de incumplimiento del deudor.
Igualmente, y de forma más extensa, el Real Decreto de 24 de abril de 2009 que desarrolla la citada Ley 2/1981. Su artículo 26.3 establece: "La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda de lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión".
El artículo 30 del citado RD dice: "La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31". Y, seguidamente en este artículo 31, regulador de las facultades del titular: "Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria b) concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquel, y participar en el producto del remate".
El Real Decreto-Ley 6/2010 de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, en su artículo 27, concede expresamente a los fondos de titulización hipotecaria ser titulares de inmuebles, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias y no hipotecarias.
En el mismo sentido, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial: los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica (artículo 15 )".
En este caso, cabe además añadir que la propia escritura de constitución del Fondo de Titulización de Activos FTA 2015 otorgada en fecha 15 de abril de 2015, aportada como documento nº 1 al escrito de impugnación a la oposición, prevé que la cedente de los derechos de crédito y emisora de las participaciones (CX, en la actualidad, BBVA) "conservará la administración y gestión de los Préstamos Hipotecarios de los que derivan las Participaciones Hipotecarias y los Certificados de Transmisión de Hipotecas" "en aplicación del mandato legal previsto en el artículo 26 del Real Decreto 716/2009 ". Así:
a/ en concreto, con remisión al artículo 2.2 (b) 2º del entonces vigente Real Decreto 926/1998 (fue derogado por la Ley 5/2015, de 27 de abril), la cláusula 8.1.1 de la escritura menciona expresamente la facultad de instar el procedimiento de ejecución hipotecaria entre las comprendidas en "la administración y gestión de los Derechos de Crédito" atribuidas a CX y/o al Servicer (Anticipa Real State SLU), quienes "actuarán por cuenta del Fondo, representado por la Sociedad Gestora";
b/ con carácter general, según la cláusula 8.1.4 del documento, la administración atribuida a CX incluye la utilización de los procedimientos judiciales oportunos para el recobro de los créditos en virtud del expreso mandato, con facultad de sustitución, conferido por la Sociedad Gestora del Fondo;
c/ únicamente en relación a los contratos de financiación distintos de los préstamos y créditos con garantía hipotecaria prevé la cláusula 5.1 (iii) la cesión de la "posición contractual" de CX al Fondo, sin que ello implique, además, la asunción de "obligaciones de pago o de contenido económico".
Por lo tanto, Catalunya Banc SA (su su sucesora universal BBVA, según resulta del doc. 2 de la demanda ejecutiva) conservó la condición de titular del contrato que aquí nos ocupa y, desde luego, mantuvo la administración y gestión del crédito frente a los deudores, en virtud de los poderes concedidos por Gesticaixa, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SA, sociedad gestora del Fondo de Titulización de Activos FTA 2015 que, de conformidad con el vigente artículo 25 de la Ley 5/2015,...
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AAP Barcelona 36/2023, 26 de Enero de 2023
...del Art. 698.1 LEC". QUINTO Respecto a la cesión del crédito ya señaló el AAP de Barcelona, Civil sección 16 del 02 de junio de 2020 (ROJ: AAP B 4279/2020): "En todo caso ya resolvió esta Sala, por ejemplo, en su auto de 4-3-2019 que: "La notificación de la cesión al deudor no es exigible ......