SAP Córdoba 338/2020, 27 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2020 |
| Número de resolución | 338/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Itmos. Sres.
PRESIDENTE :
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
Apelación Civil
Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Lucena
Procedimiento Ordinario nº 416/2017
ROLLO nº 1548/2018
SENTENCIA nº 338 /2020
En la ciudad de Córdoba a 27 de abril de 2020
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de D. Luis Francisco Y Dª . Patricia, representados por el Procurador Sr. Cabrera Molinero y asistidos por el Letrado Sr. Rodriguez Garcia contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador Sr. Roldan de la Haba y asistida por el Letrado Sr. Campoy Pelaez, siendo en esta alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A. y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.
Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena con fecha 18/06/2018, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el/la Procurador de los Tribubnaels, D. José Antonio Cabrera en nombre y representación de la parte demandante, D. Luis Francisco Y Dª Patricia, contra la entidad demandada, UNICAJA BANCO, S.A., procede DECLARAR LA NULIDAD parcial de la estipulación segunda de la escritura modificación préstamo hipotecario suscrito por mi mandante el día 21 de marzo de 2006 ante el Notario Doña Maria del Carmen Bascón Berrios, número 521 de su protocolo, y del documento privado de fecha
14 de mayo de 2.015 de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes, en lo referente a la clausula limitativa a la variación del tipo de interés aplicable, anulando y dejando sin efecto referida cláusula en el sentido expuesto y con los efectos devolutivos inherentes a dicha declaración de nulidad, esto es la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, todo ello con expresa condena en intereses conforme al fundamento quinto.
Se declara la nulidad de la estipulación cuarta, intereses de demora de reseñada escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de abril de 2007 y 21 de marzo de 2.006, con las consecuencias inherentes de la declaración de nulidad, supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
Y todo ello con la expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados, presentándose escrito de oposición por la parte apelada y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Esta Sala se reunió para deliberación, el dia 19 de Marzo de 2020, demorándose el dictado de esta resolución, por el estado de alarma declarado.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 18 de junio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lucena en el procedimiento ordinario 416/17, por la que se estimaba íntegramente la demanda y se declaraba la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable con efectos de devolutivos respecto a la escritura de modificación del préstamo hipotecario de 21 de marzo de 2006 y del documento privado de 14 de mayo de 2015 y se declaraba la nulidad de la cláusula de interés de demora con condena en costas a la parte demandada.
Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Roldán de La Haba en representación de UNICAJA BANCO ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) carencia de objeto en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo; ii) nulidad del pacto privado sobre transacción de la cláusula tercera bis del contrato; iii) error en la apreciación de la prueba y iv) interés de demora.
Plantea la parte apelante como primera cuestión controvertida la carencia de objeto en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo. Indica que, de conformidad con el acuerdo de modificación extintiva o transacción de las condiciones de 14 de mayo de 2016, dejó de existir el tipo mínimo.
Este argumento planteado por la parte apelante decae en cuanto que la sentencia de instancia declaró la nulidad del acuerdo privado de 14 de mayo de 2016, por lo que sin perjuicio de lo que examinaremos en el fundamento posterior, al ser nulo no produce ningún efecto y en especial en lo relativo a la eliminación de la cláusula suelo en los términos acordados.
El segundo motivo de apelación viene referido a la nulidad del pacto privado sobre transacción de la cláusula tercera bis del contrato de 14 de mayo de 2016.
Debemos comenzar precisando el contenido del acuerdo de 14 de mayo de 2016 . En virtud del mismo las partes acordaban la modificación del tipo de interés remuneratorio durante el periodo de 22 de mayo de 2015 hasta el 22 de marzo de 2018, pasando del 3, 2 % al 2 % durante dicho periodo y a partir del 22 de marzo de 2018 resultaría de aplicación el tipo de interés variable, si bien no sería de aplicación la cláusula suelo del 3, 2 %. Además se estipulaba que " el prestatario manifiesta expresamente conocer las condiciones financieras vigentes del préstamo arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación del tipo mínimo (cláusula suelo) hasta este momento ".
De lo expuesto, cabe indicar que nos encontramos ante una novación del contrato consistente en la sustitución del tipo de interés variable pactado en el contrato primitivo por un tipo de interés fijo durante un periodo de dos años y diez meses y la inaplicación de la cláusula suelo a partir del transcurso de este periodo.
Pese a lo manifestado por la parte apelante debemos señalar que dicho acuerdo no supera el control de transparencia.
Así tenemos que para la inaplicación de la cláusula suelo se exige un periodo previo de dos años y diez meses con un tipo de interés fijo, pese a que en el contrato primitivo se había estipulado un interés variable. Es decir, que pese a que la cláusula suelo fijada en el contrato inicial resulta nula tal y como se recoge en la sentencia de instancia, pronunciamiento que no ha sido impugnado en el recurso de apelación en el que se pretende la incorporación de la cláusula suelo mediante el acuerdo de novación con efectos ex tunc (desde la celebración del préstamo), la entidad de crédito ofrece al cliente/consumidor un tipo de interés fijo durante un amplio periodo de tiempo (dos años y diez meses) para que la cláusula suelo deje de producir sus efectos.
En el presente supuesto no consta ni conflicto entre las partes, ni incluso la existencia de reclamación previa por la parte demandante, más allá de la puesta en conocimiento de la la entidad de crédito de la no bajada de los intereses remuneratorios pese a disminuir el referencial del tipo de interés variable. Por lo tanto, nos encontramos ante la novación de las condiciones del préstamo por la que se elimina la cláusula suelo, se aplicaría un tipo de interés provisional y por último se aplicaría el tipo de interés inicialmente pactado en el préstamo hipotecario. Como consecuencia de esta novación, no se puede entender (como hace la parte apelante) que el cliente efectúa una renuncia a las acciones que pudieran asistirle mediante la incorporación ex post al contrato primitivo con efectos ex tunc .
No se trata de una renuncia que operaría a modo de convalidación como pretende la parte apelante, lo que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 (y desarrollaremos a continuación), no cabe cuando se trata de una cláusula abusiva por suponer una nulidad radical no convalidable.
Así, en el examen de la posible renuncia de derechos debemos diferenciar un plano formal y un plano material .
En el plano formal, la Sentencia de 28 de enero de 1995 del Tribunal Supremo ha destacado que:
"la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos".
Por otro lado, como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016, no podemos hablar de una renuncia en sentido propio en cuanto que la demandada " se limitan a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la renuncia de solucionar el problema surgido ".
Aplicados estos criterios interpretativos al caso que nos ocupa, puede observarse con toda claridad como en el documento existen unos recuadros ad hoc con la finalidad de incluir los datos en concretos de la operación, siendo éste el único elemento individualizador del contrato, lo que evidencia la condición de pre-redacción del documento por parte de la entidad de crédito. Por lo tanto, nos encontramos con una pretendida renuncia que no resulta...
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