SAP Córdoba 254/2020, 6 de Marzo de 2020
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2020:170 |
| Número de Recurso | 1545/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 254/2020 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1403842C20160002055
Recurso de Apelación Civil 1545/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 761/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LUCENA
S E N T E N C I A Nº 254/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente
-
FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
-
VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
Dª. MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO
En Córdoba, a seis de Marzo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAJASUR BANCO S.A.U., representada por el Procurador D. Antonio Orti Baquerizo, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Gonzalo Mendoza Álvarez; siendo parte apelada D. Vicente y Dª. Rosana, representados por el Procurador D. Julio Luis Otero López, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Luis Miguel Fernández Fernández.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El día 10 de Julio de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo fallo establece:
Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por don Vicente y doña Rosana, representadas por el procurador Sr. Otero Lopez, frente a CAJASUR BANCO SAU, representada por el procurador Sr. Ortí Baquerizo, declarando nulas por abusivas la cláusula TERCERA de los contratos de préstamo hipotecario concertado entre actores y demandada, fechados en 2004 y 2005, expulsándolas de los contratos, condenando a la demandada
a la devolución de cantidades con los intereses en la forma explicitada en los fundamentos cuarto y quinto de esta resolución, a determinar en ejecución de sentencia, con la limitación temporal respecto del préstamo de 2004 a fecha 6 de marzo de 2017, con imposición de costas a la parte demandada.
- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se reunió para deliberación el 03 de Marzo de 2020.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
Por medio de demanda de fecha 7 de noviembre de 2016, don Vicente y doña Rosana dedujeron acción individual de nulidad frente a las cláusulas suelo del 3,5 % y 4 % respectivamente contenidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria reflejados en las escrituras de 16 de noviembre de 2004 y 22 de marzo de 2005; pues bien, como ha sido el caso, que la sentencia de primera instancia, tras considerar que los demandantes, esposos en régimen de gananciales, ostentan la condición de consumidores en relación a dichos contratos, ha declarado la nulidad por falta de transparencia de dichas cláusulas y estimado el resto de las pretensiones deducidas en la demanda; finalmente ha acaecido que la entidad financiera demandada ha interpuesto el presente recurso aduciendo, en esencia, un error de valoración probatoria que ha incidido en la indebida apreciación de la condición de consumidor y en la indebida declaración de nulidad de una cláusula negociada individualmente y, en todo caso, dotada de la transparencia legalmente exigida; recurso al que se han opuesto los apelados solicitando la confirmación de la sentencia.
Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, y entre ellas los documentos 1 y 2 presentados con la contestación a la demanda consistentes en el denominado expediente de concesión de riesgo, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.
En este sentido y partiendo de un concepto objetivo de consumidor, procede señalar;
- La mera adquisición con el capital del préstamo de un solar en el que existe construido un almacén sin que efectivamente se haya probado el hecho positivo -carga de la prueba que formal y materialmente recaía sobre el banco merced a una elemental proyección del principio de facilidad y posibilidad probatoria ex art. 217-7 de Lec.- de que el mismo efectivamente está afecto a la actividad empresarial del actor -montajes eléctricos, venta y suministro de componentes eléctricos- no puede constituirse en razón suficiente y exclusiva para excluir a los demandantes del ámbito normativo protector invocado en su demanda por medio de la expresa cita y glosa de SSTS de 7 de mayo 2013 y 26 de febrero de 2015, pues el TJUE y el T.S. han declarado que un ánimo de lucro ocasional subyacente en la singular compra de un inmueble no excluye la condición de consumidor respecto del contrato de préstamo que permite dicha compra.
- La negociación individual de una concreta cláusula no puede confundirse con la negociación sobre la concesión del préstamo, cuantía; referencial aplicable y duración del mismo; pues ello sería tanto como confundir la libertad de contratar (aceptación o no del contrato) con la libertad de contratación (capacidad para influir en el contenido de su clausulado).
- La transparencia real (conocimiento de la existencia de la cláusula y la comprensión de su literalidad aisladamente considerada) no puede confundirse con la transparencia material (información precontractual sobre las consecuencias económica y jurídica que conlleva la inclusión de la cláusula).
Como todas estas cuestiones han sido reiteradamente tratadas por este Tribunal, nos remitimos a lo que con sustancial proyección al caso, se exponía en las siguientes resoluciones:
- En sentencia de 4 de julio de 2019 se expresaba:
"...teniendo presente que la normativa nacional vigente al tiempo del contrato y al tiempo de la novación convergentemente conduce (pese a sucesivas y distintas literalidades, por mor del principio de primacía del Derecho de la Unión, encarnado, en lo que aquí respecta, en la Directiva 93/13, y por mor del denominado efecto directo, que el derecho comunitario, en la interpretación dada por la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tiene en el ordenamiento jurídico interno), a un concepto objetivo de consumidor, por cuanto se sustenta en el ámbito no profesional de la operación y no en las cualidades subjetivas o personalidad del adherente (razón, en suma por la que son irrelevantes la actividad profesional del mismo, su formación académica, etc; en este sentido precisó la STJUE de 25 de enero de 2018, que el concepto de "consumidor"
se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y formación de la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona puede alcanzar en el ámbito de los servicios contratados; precisamente por eso, continúa afirmando dicha sentencia, el concepto de "consumidor" debe de interpretarse en relación con la posición del adherente en un contrato determinado y con la naturaleza y finalidad de este, y no con la situación subjetiva del mismo, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y "operador económico" respecto de otras)...".
En la sentencia de 26 de diciembre de 2018, se decía:
"
-
Es cierto que los demandantes, don Luis Pablo y su esposa doña Marí Luz, al tiempo de la subrogación en el contrato de préstamo desarrollaban profesionalmente (y siguen desarrollando en la actualidad) actividad de hostelería (concretamente, la regencia y...
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