SAP Madrid 455/2020, 20 de Febrero de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL |
| ECLI | ES:APM:2020:2309 |
| Número de Recurso | 1494/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 455/2020 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0062513
Recurso de Apelación 1494/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 340/2017
APELANTE: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
APELADO: D./Dña. Clara y D./Dña. Pablo Jesús
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN
SENTENCIA Nº 455/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil veinte.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 340/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de BANKINTER S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido por el/la letrado D. JOSÉ FONT BARONA contra D./Dña. Pablo Jesús y D./Dña. Clara apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN y defendido por el/la letrado D. MANUEL MARÍA MARTÍN JIMÉNEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/01/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/01/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que desestimando la excepción de prescripción, debo estimar y estimo íntegramente
la demanda interpuesta a instancia de D. Pablo Jesús, Dª Clara representados por el Procurador D. Argimiro
Vázquez Senín contra BANKINTER SA, representada por la Procuradora Dª Ana
Maravillas Campos Pérez-Manglano en consecuencia, debo declarar y declaro nula por
abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura de préstamo Hipotecario de fecha 5 de
abril de 2002 por abusiva, y en consecuencia, se condena a la demandada a que elimine
dicha cláusula teniéndola por no puesta, debiendo la demandada abonar los Aranceles de
Notario y Registrador derivados de la Constitución de la Hipoteca y el Impuesto de Actos
Jurídicos Documentados, los Gastos de gestoría, debiendo abonar la demandada por dichos
conceptos la suma de 5.015,75 euros y los intereses legales de dicha suma desde el momento
de su pago hasta que sea reintegrada dicha suma al demandante
Con imposición de costas a la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La representación procesal de D. Pablo Jesús y Dª. Clara interpuso demanda en la que pretende la nulidad de la cláusula quinta que los impone, como prestatarios, el pago de todos los gastos generados en la constitución del préstamo hipotecario concertado el 5 de abril de 2002 con la entidad demandada Bankinter, S.A., y la condena de esa entidad a restituir las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gestoría; cuya suma asciende a la cantidad de 5.015,75 euros.
Demanda estimada por la sentencia de instancia frente a la que se alza la representación procesal de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que, en líneas generales, muestra su disconformidad con la declaración de nulidad de esa cláusula y atribución de esos gastos; si bien, con carácter previo, mantiene la infracción de los artículos 24 y 74 de la ley Orgánica del Poder Judicial y del 10.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en relación con los artículos 229 y 230 de la Ley General Tributaria por falta de jurisdicción y competencia.
Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.
Respecto la falta de jurisdicción no hecha valer a través de la correspondiente declinatoria, indicar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción relativa a una condición general de la contratación cuya nulidad se pretende y cuyo conocimiento atribuye en primera instancia la Ley Orgánica del Poder Judicial a los Juzgados de Primera Instancia y en apelación a esta Sección de la Audiencia Provincial (artículo 82.2.2º) y así también se reconoce por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2016.
La cláusula controvertida atribuye a los prestatarios los gastos de tasación, notariales, registrales, tributos, etc., sin que se haya acreditado su efectiva negociación.
Debemos recordar, con la sentencia de instancia, que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de
2.015, que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva,
de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".
Posteriormente, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018, declaran que " Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".
Por su parte, la sentencia 46/2019, de 23 de enero señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que " resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."
Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de confirmar la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a los prestatarios, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por lo que en este punto la sentencia debe ser confirmada.
Sobre las consecuencias de esa declaración de nulidad las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero señalan, los siguientes principios generales:
--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la...
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