AAP Baleares 2/2020, 15 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Enero 2020 |
| Número de resolución | 2/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00002/2020
Modelo: N10300 PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2014 0002983
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000046 /2014
Recurrente: Mauricio, Leticia
Procurador: FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS, FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS Abogado: GONZALO HUGO RETA FLORIT, GONZALO HUGO RETA FLORIT
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S A
Procurador: JUAN REINOSO RAMIS Abogado: MARIA ALICIA ANGUIANO LAGO
A U T O nº 2
Ilmos. Sres.: Presidente:
-
MATEO RAMÓN HOMAR Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a quince de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA número 46/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 0130/2018, entre partes, de una como ejecutada apelante, D. Mauricio y Dª Leticia, representada por el Procurador de los Tribunales, D. FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS y asistida por el Abogado D. GONZALO HUGO RETA FLORIT; y de otra como ejecutante apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN REINOSO RAMIS y asistida por la Abogado Dª MARIA ALICIA ANGUIANO LAGO.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de PALMA, en fecha 31 de julio de 2015, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMO parcialmente la oposición interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales D. Javier Delgado Truyols, en nombre y representación procesal de D. Mauricio y DOÑA Leticia frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y en su virtud, DECLARO abusiva la cláusula de intereses de demora pactada en escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 20 de abril de 2007, con la consiguiente inaplicación de la misma, ordenando la continuación de la presente ejecución por la cantidad despachada más los intereses regulados en el articulo576 de la LEC desde el momento del despacho de la ejecución.
Sin expresa imposición de costas."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte ejecutada, se interpuso recurso de apelación.
Por auto de esta Sala de 8 de mayo de 2.018 se acordó la suspensión del procedimiento para el examen de la cláusula de vencimiento anticipado, a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre los posibles efectos en caso de nulidad de dicha cláusula, tras la petición por dicho Alto Tribunal de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicha sentencia se dictó el pasado día 11 de septiembre de 2.019, motivo por el cual se levantó la suspensión y señaló para deliberación y votación el día 8 de enero de 2.020, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria instado por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra D. Mauricio y Dª Leticia, en base a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre dichas partes con fecha 20 de abril de 2.007.
El préstamo lo fue por un capital de 400.000 euros, con un plazo de amortización de 40 años, a un interés fijo del 4,40% el primer año y Euribor a un año más 0,50 puntos los restantes años, con la garantía hipotecaria de un inmueble sito en Palmanyola (Bunyola). En demanda presentada el día 10 de febrero de 2.014, se alega el incumplimiento de las cuotas correspondientes a los meses de abril de 2.013 en adelante. Contiene una cláusula suelo que más adelante se analizará. El préstamo es declarado vencido por la entidad bancaria con fecha 30.08.2.013, lo que es notificado a los prestatarios por medio de telegrama con acuse de recibo. La representación de los demandados presenta escrito de ejecución en petición de sobreseimiento de la ejecución, con base a tres motivos: 1) Nulidad de la cláusula de intereses de demora, y petición de que se declare la improcedencia de cualquier interés de dicho tipo. 2) Incumplimiento de los requisitos relativos a la tasación. 3) Nulidad de la cláusula suelo. La representación de la ejecutante se opuso a dichos motivos.
El auto ahora recurrido acepta a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, y como consecuencia dejarlos sin efecto, y aplica el interés procesal del artículo
576 LEC desde la fecha en que se despachó ejecución. Desestima la procedencia de los dos restantes motivos de oposición, y ordena seguir adelante la misma, con la sola alteración de la cantidad procedente por intereses moratorios.
Dicha resolución es apelada por la representación de los demandados en ejecución en petición de que se declare la nulidad de la cláusula suelo, y, por tanto, se sobresea el procedimiento.
Por la Sala se planteó de oficio la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, a lo que se opuso la entidad demandada.
La representación de la parte demandante en ejecución insta la confirmación del auto recurrido.
En el préstamo hipotecario que nos ocupa se incorporó una cláusula suelo-techo con la siguiente redacción:
3bis.3. Límites a la variación del tipo de interés.
En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS COMA VEINTICINCO (2,25%) POR CIENTO, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará "el tipo de interés vigente" en el período deinterés. Todo ello, sin perjuicio de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios, no podrá ser en ningún caso, superior al QUINCE (15%) POR CIENTO anual nominal ".
No es discutido el hecho de que los demandantes son consumidores, y que el préstamo tiene por objeto la adquisición de la vivienda que constituirá su domicilio habitual.
La parte demandada en ejecución alega que la aludida cláusula no supera el control de transparencia previsto en la STS de 9 de mayo de 2.013; que sus representados no se apercibieron dicha cláusula, que no les fue explicada con toda la relevancia por causas imputables al banco; a consecuencia de ello, el acta de fijación del saldo es errónea; no consta que se pusiere a disposición de dichos prestatarios cualquier tipo de ejemplo o simulación de la cláusula en cuestión ni que se les hubiere explicado el peso específico de la misma; la carga de la prueba de dicha información corresponde al empresario; la misma no fue individualmente negociada; la importancia de la cláusula suelo no fue explicada de forma clara, sencilla y concisa; es redactada en un apartado en el que se da la apariencia de estar regulando aspectos insustanciales del contrato de hipoteca, cuando en realidad se contempla el más importante, que es el precio.
La representación de la parte demandada solicita la confirmación del auto recurrido; y argumenta que la cláusula no ha servido de fundamento a la presente ejecución; que dicha cláusula no es nula de por sí; no está enmascarada entre multitud de datos; los prestatarios la conocieron a través de la oferta vinculante y las declaraciones del Notario que autorizó la escritura; y es redactada en negrita, por todo lo cual considera que la cláusula supera el control de transparencia.
La resolución de instancia considera que tal cláusula es válida por no quebrantar la reciprocidad del contrato, ni ser contraria a la buena fe.
Dicha resolución es apelada por la representación de los prestatarios demandados en ejecución reiterando las alegaciones antes expuestas, esto es, que no supera el control de transparencia.
Aspecto esencial del fondo de la controversia es determinar si la cláusula de limitación de tipos de interés, tipo suelo-techo, recogida en la escritura, cumple con el doble control de transparencia.
En cuanto al denominado juicio de transparencia de la cláusula, debemos recordar, tal como señaló esta Sala, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de octubre y 28 de noviembre de 2.017, que nos hallamos ante una cláusula impuesta, esto es, de las recogidas en el artículo 3.2 de la Directiva, a cuyo tenor, " se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ". Como se señala en el apartado 156 de la STS de 9 de mayo de 2.013, y en apreciación aplicable a la concreta cláusula objeto de enjuiciamiento, " es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado, a que alude el artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno de que una de las recurridas describe como "take it or leave it" - lo tomas o lo dejas-.
Entre ellos se hallan los servicios bancarios y financieros." La misma sentencia indica que la carga de la prueba...
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