AAP Málaga 503/2019, 12 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2019:118A |
| Número de Recurso | 1109/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 503/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE FUENGIROLA
EJECUCION HIPOTECARIA 1120. 1/ 15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1109 / 17
AUTO Nº 503
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Hipólito Hernández Barea
Magistradas:
Dña. Mª Teresa Sáez Martínez.
Dña. Mª Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga a 12 de diciembre del dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de ésta Audiencia Provincial, los autos sobre oposición a Ejecución Hipotecaria nº 1120.01/ 15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Fuengirola, seguidos a instancias de BANCO SANTANDER SA representada en el recurso por la Procuradora Sra. Luque Rosales contra la mercantil RESIDENCIAL PARQUE SOL SL., representada en el recurso por el Procurador Sr. Abálos Quirado, pendientes en ésta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ejecutada contra el auto dictado en el citado juicio con fecha veintidós de mayo del dos mil diecisiete.
El Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Fuengirola dictó auto de fecha 22 de mayo del dos mil diecisiete en el juicio del que éste rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : " La desestimación de la oposición formulada por Residencial Parque Sol S.L. frente a la ejecución despachada en su contra a instancias de BANCO Santander, S.A., con imposición a dicha opositora-ejecutada de las costas procesales causadas."
Contra el expresado auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la mercantil ejecutada, el cual fue admitido a trámite y debidamente fundamentado, dándose traslado del recurso a la parte contraria, quien se opuso al mismo en el trámite conferido, tras lo cual se remitieron los autos a ésta Audiencia, previo emplazamiento de las partes donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día diecinueve de noviembre del dos mil diecinueve, quedaron las actuaciones conclusas para resolver.
En la tramitación de éste recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Pilar Ramirez Balboteo.
Por la entidad Banco de Santander, S.A. se formuló demanda de ejecución hipotecaria frente a la entidad Residencial Parque Sol S.L., con base en las Escrituras Otorgadas en Fecha 28/11/2006 -de Préstamo Hipotecario- y las de novación otorgadas en fechas 29/12/2009, 23/07/2010, 31/05/2012, respecto de más de 70 fincas inscritas en el Registro de la Propiedad número dos de Fuengirola, dictándose auto con fecha 17/09/2015 acordando el despacho de la ejecución instada por la cantidad de 2.983.545,45 € de principal más 900.000 € presupuestados para intereses legales y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.
Se opone la representación de la parte ejecutada entidad mercantil Residencial Parque Sol S.L., como fundamento de la oposición articulada a la ejecución en su contra despachada, que:1) Concurre falta de legitimación activa.2) Nulidad del despacho de ejecución.3) Improcedencia de otorgamiento de plazo a la ejecutante para subsanar falta de requisitos.4) Existencia de cláusulas abusivas (intereses de demora y vencimiento anticipado).
Por su parte la entidad ejecutante impugnó la oposición, interesando su desestimación, invocando en primer lugar la ausencia del carácter de consumidor de la oponente, y alegando su legitimación con base en la fusión por absorción operada, y la validez de los documentos base de su reclamación, no concurriendo circunstancia alguna que determinase la nulidad del título esgrimido como base de la ejecución.
La juez a quo desestima cada uno de los motivos de oposición deducidos frente a la ejecución despachada por la ejecutada . Disconforme con la resolución dictada l a apelante - ejecutada esgrime como motivos con amplia cita jurisprudencial : Con carácter previo.- afirma la procedencia de la declaración de oficio de la nulidad del auto por el que se despacha ejecución : titulización del crédito hipotecario, realizando una amplia cita jurisprudencial, poniendo de manifiesto como ante la posible titulación del crédito objeto de la presente ejecución que con fecha 3 de febrero del 2017, remitió burofax a Banco Santander SA solicitando información al respecto, sin que obtuviera respuesta, ante lo cual solicitó la práctica de diligencias preliminares mediante demanda de fecha 9 de mayo del 2007, interesando la referida información, acordándose su práctica, no compareciendo la parte hoy ejecutante a la comparecencia señalada, teniendosele por no comparecido y resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 261 LEC y por respondidas afirmativamente las cuestiones planteadas y habiendo por todo ello quedado evidenciada la cesión del crédito objeto de la presente ejecución hipotecaria y careciendo por tanto la entidad accionante de legitimación, lo que conlleva la nulidad del auto por el que se despacha ejecución, nulidad que por ser cuestión de orden público procesal ha de ser apreciada de oficio; Se alega asimismo como motivo tercero que la identidad de la parte ejecutante no coincide con la titular registral de la garantía hipotecaria que se pretende ejecutar, sin que se haya acreditado debidamente que al día de la fecha conste inscrita en el Registro de la Propiedad a su favor, y por tanto no cumpliendo todos los requisitos establecidos en el articulo 685. 1 de la LEC en relación con los artículos 1875 del C civil y 145 de la Ley Hipotecaria debe procederse, por parte del Juzgado a acordar la terminación del presente proceso de ejecución hipotecaria y su archivo inmediato. Defectos existentes en los documentos conforme a los cuales la ejecutante pretende fundar la ejecución, no aportándose los señalados en el art. 573.1.2º de la LEC o al menos los aportados no cumplen los requisitos necesarios, por cuanto : se ha vulnerado el art 218 del Reglamento Notarial por cuanto la diligencia levantada por el Notario ni en el acta se especifica que el notario autorizante haya tenido a la vista los títulos ejecutivos con lo que no pudo haberlos examinado ni comprado su autenticidad ni procedencia ; ausencia de las operaciones de cálculo realizadas para determinar el saldo reclamado con vulneración de lo dispuesto por el art. 574. 1 LEC . Como motivo Quinto se alega la nulidad de ciertas estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento, al no tener la ejecutada el carácter de consumidora que resulta imprescindible. Alega la existencia de motivos mas que fundados para declarar la nulidad por abusiva de una clausula incorporada a unas hipoteca firmada por una sociedad mercantil, e interesando la nulidad de las siguientes : Clausula de intereses moratorios ( Clausula Sexta ) por cuanto no puede justificarse una penalización consistente en incrementar en siete puntos el interés nominal ordinario, siendo abusivo por ser del todo desproporcionado, inclusive en atención a su mera comparativa con cualquier otro tipo de interés de demora previsto por el legislador, los intereses remuneratorios pactados, el TAE y el interés legal del dinero a la firma de la escritura.; Clausula del vencimiento anticipado, Sexta bis Estipulación Sexta Bis, donde se establece que el incumplimiento de cualquier obligación del contrato faculta a la entidad bancaria para darlo por resuelto y reclamar la totalidad del capital pendiente, sin atender a ninguna otro tipo de circunstancia, y ello con independencia de que haya sido o no aplicada y sin consideración a su ejercicio en el caso que os ocupa, siendo sus efectos la nulidad de dicha clausula, y el sobreseimiento del proceso hipotecario. Solicita la recurrente se dicte auto estimando el recurso, revocando
el auto recurrido, y el dictado de otro en el que se estime la oposición formulada por esta parte con imposición de costas a la entidad ejecutante.
La parte ejecutante se opone al recurso de apelación deducido de contrario, por cuanto afirma como cuestión previa que ninguna de las exigencias de obligado cumplimiento para la admisión del recurso concurre en el supuesto enjuiciado y rechazando la concurrencia de ninguno de los motivos esgrimidos en su recurso en base a las alegaciones que formula e interesando se desestime íntegramente el recurso, confirmando la resolución recaída por ser conforme a derecho y ello con imposición de las costas causadas en la alzada a la apelante.
La recurrente tanto en la alegación previa como en la primera se limita a disentir sobre la legitimación activa, ya resuelta en la instancia y ello al amparo del artículo 559 de la LEC, que contempla la oposición con base en defectos procesales, insistiendo la apelante - ejecutada en su recurso que la ejecutante carece de falta de legitimación activa, al considerar que la identidad de la parte ejecutante no coincide con la titular registral de la garantía hipotecaria que se pretende ejecutar, sin que se haya acreditado debidamente que al día de la fecha conste inscrita en el Registro de la Propiedad a su favor . En todo caso afirma que de la documental obrante en autos aparece que la hoy ejecutante es la sociedad absorbente de la entidad que figura como prestamista en la escritura de préstamo otorgada el 28 de noviembre de 2006, estando acreditado que con fecha 30/04/2013 se elevó a pública la fusión de las entidades Banco Santander S.A. y Banco Español de Crédito S.A., lo cual se encuentra debidamente inscrito en el registro mercantil de Cantabria con fecha 03/05/2013. Como bien indica la apelada, la apelante confunde la cesión de crédito o préstamo concreto, que ha de hacerse de...
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