SAP Málaga 1069/2019, 2 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:2186 |
| Número de Recurso | 1582/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1069/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE M ÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1808/2016.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1582/2017.
SENTENCIA Nº 1069/19
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a dos de diciembre de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario Nº 1808/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 18 de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Doña Palmira, Doña Paula, Doña Purificacion, Doña Rocío Y Don Francisco, representados en el recurso por el Procurador don Rafael Rosa Cañadas y defendidos por la Letrada Doña Belén Pérez Llamas, contra UNICAJA BANCO, S.A., representada en el recurso por la Procuradora Dª Marta Garcia Solera y defendida por el Letrado D. Oscar Antonio Campoy Pelaez, actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 18 de Málaga dictó sentencia el 3 de julio de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 1808/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: Que, estimando la demanda formulada por doña Palmira, doña Paula, doña Rocío, don Francisco y doña Purificacion, representados por el Procurador don Rafael Rosa Cañadas, contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora doña Marta García Solera,
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la Clausula Tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 23 de abril de 2007 ante el Notario don Martín Antonio Quílez Estremera (nº 2.885 de su protocolo), por lo que se refiere a la acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio (que no podría ser inferior al 3, 75%), cuyo contenido literal es el siguiente: "En ningún caso
el tipo de interés aplicable al prestarario será inferior al 3, 75 por ciento nominal anual" por abusiva; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.
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- En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la devolución de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde el inicio del préstamo hasta el momento en que se deje de aplicar dicha cláusula por la entidad demandada, lo que se determinará en ejecución de sentencia; más los intereses legales de dichas cantidades, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.
Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 14 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Soledad Jurado Rodríguez.
Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 23 de abril de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: " En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestarario será inferior al 3, 75 nominal anual ", acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde que la cláusula suelo comenzó a aplicarse, se alza en apelación la entidad financiera, que alega error en la apreciación de la prueba, por haber quedado acreditado por las pruebas practicadas, la existencia de negociaciones previas entre las partes, como demuestra, (i) la existencia de la tasación previa a la firma, realizada antes de acudir a la Notaría; (ii) la advertencia por el Notario en cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 de la existencia de límite al interés variable; (iii) la lectura integral por los prestatarios del instrumento público usando del derecho que le concede el artículo 193 de Reglamento Notarial. Asimismo se estima errónea la valoración de la prueba sobre la comprensibilidad real de la cláusula, ya que la misma no es nada sorpresiva, y aparece íntimamente ligada a la determinación del precio como objeto principal del contrato, de donde se desprende que tiene una redacción clara, que se ubica entre las condiciones principal del contrato, habiéndose cumplido con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:
"1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas."
Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).
En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El...
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