SAP Málaga 1154/2019, 2 de Diciembre de 2019
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2019:2342 |
| Número de Recurso | 479/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1154/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 640 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 479 DE 2018.
SENTENCIA Nº 1154/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dos de diciembre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
n.º 640 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º Dieciocho Bis de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Rosendo representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado Don José María Ortiz Serrano, contra Unicaja Banco S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta García Solera y asistida por el Letrado Don José Aurelio Aguilar, Román; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia n.º Dieciocho Bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, en el Juicio Ordinario n.º 640 de 2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Rosendo, contra UNICAJA BANCO S.A. representada por la Procuradora Dña. Marta García Solera, y en consecuencia:
-DECLARO la NULIDAD por ABUSIVIDAD de los apartados 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º de la cláusula QUINTA, así como la SEXTA BIS, de las contenidas en la escritura formalizada el 15 de abril de 2004 ante el Notario Don Leopoldo López-Herrero Perez de Álora, con núm. de protocolo 603 .
-CONDENO A UNICAJA BANCO S.A. a ELIMINAR la citadas estipulaciones del contrato.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
-CONDENO a UNICAJA BANCO S.A. a ABONAR a la parte demandante QUINIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (523'41 euros), así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad, que ascienden a 64'61 euros hasta la fecha de la presente resolución, en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
Todo ello sin imposición de COSTAS, debiendo cada parte satisfacer las propiasy las comunes por mitad ."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO ALCALA NAVARRO.
La parte actora recurre la sentencia dictada en primera instancia en lo relativo a los efectos de la nulidad declarada de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la repercusión a la parte apelante de los gastos relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, a los de Notaría y Tasación, así como a la ausencia de imposición de costas, alegando como motivos de recurso:
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Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar a mi representado el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Entiende la parte apelante que el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, vulnera el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados así como el artículo 31.1 de la Constitución Española y, en caso de Consumidores, el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2017, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/CEE, al atribuir al prestatario la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados devengado por la constitución de un préstamo hipotecario. Por lo tanto, Jueces y Tribunales que coincidan con este criterio, vendrán obligados a no aplicar este precepto en virtud del artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.
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Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar el importe total de los gastos notariales y gestoría y Tasación. Manifiesta el recurrente que aun cuando el Tribunal Supremo inicialmente indique que la obligación de pagar esos aranceles corresponde al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho, la consecuencia de ello no es, como se pretende, un reparto al 50%. El solicitante no es nunca el prestatario, aunque acuda al Banco a obtener la numerario que precisa, ni es el beneficiario del préstamo, sin poder disociar el tratamiento que, a efectos de formalización, merecen los gasto de préstamo y garantía hipotecaria. Por el contrario el Tribunal Supremo concluye en el sentido absolutamente opuesto al de la Sentencia apelada, de acuerdo al contenido completo de la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015, pues resulta obvio que sí se pueden disociar los gastos del préstamo respecto de los gastos asociados a la garantía hipotecaria, que son absolutamente autónomos del propio préstamo, porque cabe préstamo sin garantía hipotecaria y sin los gastos asociados a la misma, e igualmente cabe garantía hipotecaria sin préstamo, pero con los gastos asociados a la propio hipoteca, por lo que el prestatario no es el beneficiario de la operación en su conjunto o por mitad, sino todo lo contrario, es la entidad financiera es la beneficiaria absoluta de la operación en su conjunto, y la solicitante de los servicios profesionales de gestoría, notaría y Registro de la Propiedad. En el presente caso fue la entidad bancaria, parte prestamista, quien de forma imperativa, sin poseer a negociación alternativa, requirió la intervención de la gestoría para la constitución de la escritura de préstamo hipotecario, imponiendo sin embargo el pago de su honorarios al prestatario. Y, por lo que se refiere a los gastos de tasación, solamente afecta al derecho real de hipoteca y no al contrato de préstamo, por lo que el único interesado en otra el certificado de tasación, y el único obligado al pago del importe derivado dicha tensión, es la entidad financiera con la que se contrata la hipoteca.
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Imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, ya que si procede no aplicar la cláusula que se declara nula, en lugar de la integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, es precisamente porque esta última no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas, lo que lleva a
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La preceptiva restitución de la totalidad de la cantidad abonada por todos los conceptos, partiendo lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil y de acuerdo con la máxima "quod nullum est nullum effectum producit", por lo que declarada la nulidad de la cláusula de gastos, necesariamente procede la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por la parte prestataria en concepto de gastos e impuesto.
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Por último, se impugna el pronunciamiento que acuerda que no procede una especial imposición de costas, estimando que ha de considerarse que la estimación de la demanda es total, o al menos es sustancial, dado que de facto la demanda ha sido estimada íntegramente, aunque variando los efectos jurídicos legalmente establecidos respecto a la declaración de nulidad de determinadas cláusulas de un contrato con cláusulas no negociadas individualmente y suscrito con un consumidor o usuario.
Entrando a conocer del recurso de apelación en el modo que ha quedado planteado, la Sala debe manifestar en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que ha quedado pacífica la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, que no ha sido cuestionada en la alzada, ciñéndose la impugnación a los efectos que dicha declaración conlleva, que son los únicos cuestionados en este recurso. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).", añadiendo que "(p)or ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples. Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también...
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