AAP Málaga 460/2019, 21 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:168A |
| Número de Recurso | 633/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 460/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN NÚMERO 362.01/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 633/2018.
AUTO Nº 460/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) se siguió procedimiento de oposición a ejecución de título no judicial número 362.01/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 5 de septiembre de 2017 se dictó auto definitivo en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Se estima parcialmente la oposición presentada por la procuradora Dª Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de la entidad Caixabank S.A., frente a la ejecución despachada a instancia de
D. Agustín, debiendo la misma por la suma de 217.169,59 euros de principal más la de 65.150,87 euros presupuestada para intereses y costas, sin imposición de las costas del presente incidente a ninguna de las partes".
Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte ejecutante, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, veintiuno de noviembre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la resolución definitiva.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Explica la parte ejecutada-apelada perfectamente en escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte adversa ejecutante la controversia suscitada en el curso del procedimiento número 362.01/2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), indicando que (a) mediante auto de 28 de julio de 2016 se despachó ejecución por la cantidad de 337.236,83 euros (217.169,59 euros den concepto de princi9pal y 120.067,24 euros en concepto de intereses vencidos), más la suma de 101.000 euros fijada provisionalmente para los intereses y costas de la ejecución, conforme a lo interesado en la demanda ejecutiva, (b) que, la suma reclamada de 217.169,59 euros corresponde a loo abonado por el Sr. Agustín durante los años 2002 y 2003 a la promotora Renta 95 S.A. a cuenta de dos viviendas en construcción que no fueron entregadas en el plazo pactado, consistiendo los títulos ejecutivos en cuatro certificados individuales de aval emitidos por Caixabank en marzo de 2003 para responder de dichos pagos, títulos ejecutivos que se contemplan en el artículo 517.2.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, (c) que, la ejecutada se opuso a la ejecución (i) por motivos formales sobre la base del artículo 559.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no aportar la ejecutante documentos acreditativos de la no iniciación de las obras, ni del efectivo pago de las cantidades avaladas, ni del requerimiento fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades y (ii) por motivos de fondo, por concurrir "pluspetición"ex artículo 557.1º.3 y 558, ambos de la misma Ley Procesal, (d) que, mediante el auto apelado, aclarado por auto de 18 de diciembre de 2017, el juez "a quo" rechaza los motivos de oposición de naturaleza formal y estima la oposición basada en la "pluspetición" respecto de las cantidades ejecutadas en concepto de intereses vencidos (120.067,24 €),
(e) que, en el auto apelado se indica expresamente que los intereses legales vencidos no pueden liquidarse en el procedimiento de ejecución de origen, sino que habrá de calcularse mediante el procedimiento regulado en los artículos 712 y siguientes de la Ley Procesal, y (f) que, el ejecutante impugna el auto alegando (i) que contraviene lo dispuesto en el artículo 575 de la Ley Procesal por cuanto entiende que los intereses legales vencidos si gozan de liquidez y deben ser liquidados en el seno del procedimiento ejecutivo conforme a la propuesta de liquidación que acompañó a la demanda ejecutiva bajo riesgo de preclusión del trámite y (ii) que los referidos intereses se encuentran correctamente liquidados en la demanda ejecutiva al considerar que, conforme al título ejecutivo se ha de tomar como "diez a quo" para el cómputo de los mismos la fecha en la que fue efectuado cada pago, añadiendo a este relato cronológico que, antes de su estudio, con carácter previo, procedía examinar de oficio, según sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1997, 29 de julio de 1998, 4 de diciembre de 2000, 4 de septiembre de 2006, 21 de marzo de 2009, 21 de mayo de 2012, 9 de julio de 2014 y 18 de octubre de 2017, la caducidad de la acción de ejecución del aval ejecutado sobre la base del artículo 3.2 de la Ley 67/1968, por cuanto que el Sr. Agustín se dirigió contra Caixabank transcurridos más de dos años desde el incumplimiento de los contratos de compraventa, en concreto, lo hizo después de 13 años, citando en apoyo de su pretensión la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) de 12 de septiembre de 2017, ya que (i) la parte ejecutante ha mantenido una actitud completamente pasiva ante el incumplimiento del contrato, (ii) que la entrega de las viviendas debió hacerse como máximo en el mes de diciembre de 2003, según cláusula 5ª de ambos contratos de compraventa, y (iii) que, diciembre de 2003 es el momento a partir del cual se pudo ejercitar la acción ejecutiva si es que el Sr. Agustín la consideraba ajustada a derecho, no siendo hasta marzo de 2016 que se realiza la primera reclamación a Caixabank de las cantidades entregadas a cuenta, indicando que en los plazos de ejercicio de acciones de consumidores la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Unión en escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte adversa ejecutante ea no dispensa una protección absoluta - SS. de 6 de octubre de 2009 y 21 de diciembre de 2016-, cabiendo la posibilidad de aplicación retroactiva de estos plazos conforme a la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 3 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1995, 26 de mayo de 2000 y 4 de marzo de 2002-.
Planteado el debate en los términos expresados, procede traer a colación que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fue promulgada, según indica su Preámbulo, para "establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a...
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