SAP Madrid 1318/2019, 4 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2019:16978 |
| Número de Recurso | 1187/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1318/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0000704
Recurso de Apelación 1187/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 52/2017
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR: D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO: D. Millán y Dña. Flor
PROCURADOR: D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 1318/2019
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Dª. MARÍA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 52/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getafe, a los que ha correspondido el rollo 1187/2018, a instancia de CAIXABANK, S.A., como parte apelante, representado por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY contra D. Millán y Dña. Flor como parte apelado, representado por el Procurador D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 08 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Angel Francisco Codosero Rodríguez Mínguez en nombre y representación de DON Millán Y DOÑA Flor asistidos por el Letrado Don Carlos Núñez García contra CAIXBANK S.A representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquey y asistida por la Letrado Doña Estefanía Portillo Cabrera y en consecuencia:
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- DECLARO de la Escritura de Compraventa Subrogación y Novación modificativa de Préstamo con Garantía Hipotecaria nº 1392 del Protocolo del Notario D. Cruz Gonzalo López-Muller Gómez realizada a 29-5-2007 la nulidad de las estipulaciones:
A) TERCERA : ( Aceptación de la Subrogación ), Apartado D) - REVISION DEL TIPO DE INTERES-, Ordinal 2 en cuanto se refiere a la conversión del préstamo hipotecario a cualquier moneda de las divisas cotizadas en España y el cambio derivado realizado a yenes a 5-9-2007.
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- Ordeno a CAIXABANK S.A que proceda al recalculo completo de las cuotas hipotecarias relativas a la Escritura de Compraventa Subrogación y Novación modificativa de Préstamo con Garantía Hipotecaria nº 1392 del Protocolo del Notario D. Cruz Gonzalo López-Muller Gómez realizada a 29-5-2007 desde el inicio del devengo el día 5-9-2007 hasta la fecha de la presente resolución, atendiendo al interés fijado en dicha Escritura con aplicación del índice de referencia Euribor mas 0,60 respecto de la cantidad total prestada de 250.000 euros .
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- Declaro que la cantidad resultante del recalculo anteriormente ordenado se compensará con la efectivamente pagada por DON Millán Y DOÑA Flor hasta dicho momento, determinando el saldo vivo del Préstamo con Garantía Hipotecaria concluido en Escritura nº 1392 del Protocolo del Notario D. Cruz Gonzalo López-Muller Gómez realizada a 29-5-2007
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- Se imponen las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demanda por ser preceptivo.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día treinta de octubre de 2019, que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
Por la representación procesal de CAIXABANK SA, entidad que trae causa de BANCO DE VALENCIA SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getafe, de 8 de noviembre de 2017, que estima la demanda formulada por D. Millán y Dª Flor en la que se ejercita acción de nulidad parcial de la cláusula multidivisa, contenida en la escritura de compraventa subrogación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre la actora y la demanda, en fecha 29/5/07. Condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado más el diferencial estipulado desde el momento del devengo el 5/9/07 hasta la fecha de la presente resolución, debiendo compensar los pagos realizados determinando el saldo vivo del préstamo.
Interponiendo recurso de apelación CAIXABANK SA.
Para el estudio de los distintos motivos de apelación no se seguirá el orden establecido, en el recurso de apelación.
INCONGRUENCIA OMISIVA.
Se denuncia por la entidad apelante la incongruencia omisiva de la sentencia por no resolver ni pronunciarse la sentencia de Primera Instancia sobre la acción ejercitada con carácter principal sobre nulidad por vicio del consentimiento.
Como ha declarado el TS de modo pacífico y reiterado en sus últimas resoluciones, lo procedente, cuando ha de examinarse la posible nulidad de una cláusula abusiva, es comenzar por el análisis de su posible nulidad en base a la vulneración de normas imperativas, y si dicha causa no se estima procedente, es cuando habrá de entrarse a conocer de la nulidad relativa, previo examen de la caducidad cuando fuere opuesta por la parte demandada. En consecuencia siendo este el obligado criterio a seguir en la exegesis del contencioso no podemos apreciar la concurrencia de la incongruencia omisiva denunciada.
Por otro lado, si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Art. 459 de la LEC, este precepto exige que el apelante en su recurso de apelación además de citar las normas que considera infringidas, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido la oportunidad procesal para ello. Y en el presente caso el recurrente ha dejado precluir esta oportunidad de denuncia de la omisión sufrida en la resolución objeto del recurso a través de la vía del Art. 215 de la LEC, para subsanación y complemento de sentencias y autos. Al no hacer uso el recurrente de la vía de la resolución complementaria para cubrir tal pronunciamiento omitido, infringe su deber de prueba del agotamiento de los cauces procesales previos, para la denuncia de tal defecto u omisión, que no puede ser objeto en consecuencia de recurso en esta alzada.
DOCTRINA DEL TS EN RELACION A LA CLAUSULA MULTIDIVISA
Abordada esta cuestión, el Tribunal Supremo ha realizado una exhaustiva labor interpretativa de la denominada "cláusula multidivisa" en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, pudiendo resumirse la citada doctrina en los siguientes apartados:
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) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores .
El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad" .
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) Las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación .
Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.
Argumenta el TS que "En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre
, que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega...
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SAP Madrid 146/2020, 23 de Abril de 2020
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