AAP Guipúzcoa 128/2019, 23 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 128/2019 |
| Fecha | 23 Julio 2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/001196
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0001196
Recurso apelación de autos LEC 2000 / Autoen apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 2441/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Bergara / Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Bergara
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 157/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: HERENCIA YACENTE Carmelo ., SUMINISTROS INDUSTRIALES UGARTE S.L., Delfina, Dolores, Elena, Eloisa y Darío
Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a / Abokatua: MACARENA E. GARCIA JIMENEZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: LUIS DE LAS CASAS MARCHANTE
A U T O N.º 128/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO./ILMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A : D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO/A : D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO/A : D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN
FECHA : veintitrés de julio de dos mil diecinueve
Por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Bergara se dictó con fecha 1 de febrero de 2018 Auto en procedimiento de Ejecucion de Titulo No judicial 157/16 en cuya Parte Dispositiva se acuerda lo siguiente:
"Dispongo: Acordar la continuación del procedimiento de ejecución por sus trámites legales ordinarios".
Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido. Elevados los autos a esta Audiencia, con fecha 23 de mayo de 2018 se dictó Auto acordando la suspensión del curso de los autos en tanto que no recayese resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE.
Habiéndose ya pronunciado el TJUE en Sentencia de 26 de marzo de 2019 sobre la cuestión prejudicial que le fue planteada, con fecha 9 de julio de 2019 se dictó Providencia acordando alzar la suspensión acordada en su momento y se señaló dia para Votación y Fallo el 22 de julio de 2019.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.
Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion procede señalar los siguientes:
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Por BBVA S.A se presentó demanda de ejecución de titulo no judicial frente a Suministros Industriales Ugarte S.L., como prestataria, D. Carmelo y Dña. Delfina, como hipotecantes y fiadores solidarios, y Dña. Dolores, Dña. Elena, Dña. Eloisa y Dña. Rafaela y D. Darío como fiadores solidarios, en reclamación de
69.203,26 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos y otros 20.760,98 euros calculados para intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y costas de la misma. En la demanda se alegaba que con fecha 28 de julio de 2015 se concertó entre la representación de BBVA S.A y los ejecutados un contrato de hipoteca unilateral, en el que la prestataria Suministros Industriales Ugarte S.L reconoció haber recibido un préstamo de 70.000 euros, que el resto de ejecutados intervinieron en dicho contrato como fiadores solidarios, que en el contrato se estableció como fecha de vencimiento el 31 de julio de 2010, que no obstante se convino que el Banco podría considerar vencido anticipadamente el préstamo en el supuesto de falta de pago en las fechas contractualmente previstas, que se estableció un interés moratorio del 20% anual, que la finalidad del préstamo era la refinanciación de obligaciones pendientes de pago de la prestataria con la entidad prestamista, que se constituyó garantía hipotecaria sobre una finca propiedad de D. Carmelo y Dña. Delfina, y que ante el impago de los demandados el Banco practicó liquidación arrojando un saldo a su favor a fecha 16 de febrero de 2016 de 69.203,26 euros.
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Despachada ejecución por Auto de 13 de julio de 2016, por la representación de Suministros Industriales Ugarte S.L, Dña. Dolores, Dña. Elena, Dña. Eloisa, D. Darío, Dña. Delfina, Dña. Rafaela y la herencia yacente del fallecido D. Carmelo se presentó escrito solicitando el examen de oficio por parte del Juez de varias clausulas insertas en el título ejecutivo consideradas abusivas, siendo éstas la Clausula Sexta bis 1 de vencimiento anticipado, la Clausula Sexta de intereses de demora, la Clausula Tercera bis 3 "Limites a la variación del tipo de interés" y la Clausula Decimosexta de afianzamiento, y que se declarara la nulidad de las citadas clausulas y se acordara el sobreseimiento de la ejecución.
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Conferido traslado a la parte ejecutante para alegaciones se dictó por el Juzgado Providencia de fecha 29 de junio de 2017 en la que se otorgó a ambas partes un plazo para que alegaran y aportaran en su caso documentación sobre la vinculación personal y funcional de los fiadores con la mercantil ejecutada. Aportada documentación por la parte ejecutada con fecha 1 de febrero de 2018 se dictó Auto en el que se acordó continuar la ejecución despachada, por entender el juzgador que los ejecutados no ostentaban la condición de consumidores y por tanto no procedía valorar el carácter abusivo de las clausulas denunciadas por los ejecutados.
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Frente a dicha resolución Suministros Industriales Ugarte S.L, Dña. Dolores, Dña. Elena, Dña. Eloisa,
D. Darío, Dña. Delfina, Dña. Rafaela y la herencia yacente de D. Carmelo formularon recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: 1º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la clasificación de los ejecutados como no consumidores; 2º Obligatoria aplicación de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratacion aun cuando los ejecutados no fueran consumidores; 3º Carácter abusivo de la clausula Sexta bis, de la Clausula Sexta, de la clausula Tercera bis y de la Clausula Decimosexta, fianza y renuncia a los derechos de excusión, orden y división contenidas en el contrato de préstamo.
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La parte apelada se opone al recurso de apelación.
Dados los términos en que se ha formulado el recurso debemos realizar unas consideraciones previas sobre el concepto de consumidor.
El art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Con posterioridad se ha precisado más la definición de consumidor estableciendo el citado artículo, según redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que son consumidores las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, todo ello en línea con la definición de consumidor contenida en el articulo 2 letra b) de la Directiva 93/13 .
Asimismo el TJUE en STJUE de 3 de septiembre de 2015, C-110/14, apartado 16, ATJUE de 19 de noviembre de 2015, C-74/15, apartado 27, ATJUE de 14 de septiembre de 2016, C-534/15, apartado 32, ha declarado que el concepto de consumidor en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13 debe apreciarse según un criterio funcional, entendiendo por consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y por profesional a toda persona que, en las transacciones reguladas por la citada Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional.
Más recientemente la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: 1º El concepto de " consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras; 2º Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional; 3º Dado que el concepto de " consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor"; 4º Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en...
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