AAP Asturias 122/2019, 3 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 03 Octubre 2019 |
| Número de resolución | 122/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
AUTO: 00122/2019
Modelo: N10300
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2018 0012521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000224 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: EMILIO RODRIGUEZ MENENDEZ
Recurrido: Victoriano, Celsa
Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: Victoriano, Celsa
NÚMERO 122
En Oviedo, a tres de Octubre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados ha pronunciado el siguiente:
A U T O
En el recurso de apelación número 275/2019, en autos de OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES Nº 224/2018/001, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., ejecutante en primera instancia en sustitución de BANCO POPULAR S.A., contra D. Victoriano y Dª. Celsa, ejecutados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Juan Carlos Llavona Calderón.-
Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Auto con fecha ocho de Abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1). Estimando la oposición planteada, se deja sin efecto la ejecución despachada a instancia de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." contra DON Victoriano y DOÑA Celsa, debiendo procederse, una vez firme esta resolución, al archivo de esta causa sin ulterior progreso.
2). Impongo a la parte ejecutante todas las costas de este incidente.".- SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte ejecutante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día uno de Octubre de dos mil diecinueve.- TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-
La resolución de instancia aprecia dos de los defectos procesales que habían sido alegados por los ejecutados en sus escritos de oposición, en concreto los referidos a la falta de capacidad y de legitimación de la ejecutante, y deja imprejuzgados el resto.
En cuanto al primero de ellos razona que se procedió a la cancelación y cierre de la hoja registral de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. el 23 de octubre de 2018 y que por Resolución del Banco de España de 15 de octubre de 2018 se publicó su baja en el Registro de entidades de crédito con efectos del 26 de septiembre de 2018, entendiendo por ello que el citado 23 de octubre perdió su personalidad jurídica y dejó de existir, siendo ésa la situación existente cuando el 26 de octubre se dictó auto despachando la ejecución, por lo que en ese momento había perdido su capacidad procesal y para ser parte.
Y en cuanto al segundo tiene por acreditado por vía presuntiva que el préstamo reclamado fue cedido a terceros en virtud de su titulización y que tal era su situación cuando se interpuso la demanda ejecutiva, de lo que deduce que la ejecutante perdió la titularidad del crédito antes de demandar y que no ostentaba la condición de acreedor que se atribuyó.
En virtud de ello acuerda dejar sin efecto la ejecución despachada a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
El recurso que interpone la ejecutante identifica a ésta con la denominación BANCO POPULAR SANTANDER y en él se discrepa de la motivación en virtud de la cual son apreciados dichos defectos procesales. Respecto del primero destaca que la demanda de ejecución fue presentada el 20 de septiembre de 2018, el mismo día que se otorgó la escritura de fusión por absorción de Banco Popular y Banco Santander, inscrita después en el Registro Mercantil de Cantabria, y hace notar que en sus escritos de alegaciones a las oposiciones formuladas ya procedió a comunicar la sucesión procesal a favor de BANCO SANTANDER S.A. solicitando que el procedimiento prosiguiera con dicha entidad en sustitución de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., entendiendo por ello que la resolución apelada infringe lo dispuesto en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y con relación al segundo de los defectos, sin negar la titulización del crédito, apela a la legitimación extraordinaria que contempla el artículo 10 de la citada Ley Procesal en relación con el artículo 30 del RD 716/2009 que confiere el ejercicio de la acción ejecutiva a la entidad emisora.
Al margen de ello, echa en falta que no se le hubiera dado la posibilidad de subsanar los efectos en que pudiera haber incurrido conforme al artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento, y cuestiona la condena en costas del incidente de oposición al entender que el juzgador de instancia procedió de oficio al apreciar su falta de legitimación.
Como quiera que en su oposición al recurso ambos ejecutados alegan la inadmisibilidad de la apelación por entender que, al tratarse de un auto que resuelve la oposición por defectos procesales, contra él no cabe interponer recurso de apelación, al no hallarse así previsto en el artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de lo que sucede con aquél que resuelve la oposición por motivos de fondo, en cuyo caso el artículo 561.3 de la misma Ley sí contempla tal medio de impugnación, esta cuestión debe ser la primera a la que demos respuesta, y ello para confirmar la admisibilidad del recurso interpuesto conforme al criterio que viene siguiendo esta Sala, con arreglo al cual, advertido el distinto régimen de recursos según se trate de una oposición por defectos procesales o por motivos de fondo, y aunque en cuanto a la primera la resolución que se dicte desestimándola y mandando seguir la ejecución adelante no es susceptible de apelación, no sucede lo mismo en cambio con aquélla que estima la oposición y deja sin efecto la ejecución despachada, pues en ese supuesto, que es el que aquí se plantea, el auto que se dicte sí es recurrible en apelación por tratarse de
una resolución definitiva que pone fin a la primera instancia, según lo dispuesto por los artículos 207.1 y 455.1 de dicha Ley Procesal.
El recurso fue, pues, correctamente admitido.
El defecto procesal de falta de capacidad de la ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que aprecia el auto recurrido se funda en la extinción y pérdida de personalidad como resultado de su fusión y absorción por parte de BANCO SANTANDER S.A.
Cabe recordar entonces lo que al respecto establece la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en particular en sus artículos 23.2 y 46, de manera que si, conforme al primero de ellos, cuando la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda, el segundo precisa que la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente, y que una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas.
Siendo ello así, debe tenerse en cuenta en el presente caso que la escritura de fusión por absorción de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. por BANCO SANTANDER S.A. fue otorgada el 20 de septiembre de 2018 e inscrita en el Registro Mercantil de Cantabria el 28 del mismo mes y año, de lo que se desprende que cuando se presentó la demanda ejecutiva el mismo día 20 de septiembre aún no se había producido la extinción de la primera de dichas mercantiles y conservaba, por tanto, su capacidad para ser parte conforme al artículo 6.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es justamente ese momento, el de la interposición de la demanda, el que produce los efectos procesales propios de la litispendencia según el artículo 410 de dicha Ley, y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 el principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1, no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal, de manera que el tratamiento que debe darse al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial ( Sentencias núm. 1122/1992, de 14 de diciembre, y 724/2011, de 24 de octubre, entre otras).
En ese mismo sentido, la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 14 de marzo de 2019 insiste en la idea de que, de acuerdo con el citado artículo 46 de la Ley de 3/2009, la eficacia de la fusión se produce cuando accede al Registro, y rechaza que pueda tomarse en consideración la eficacia que se le hubiere otorgado a efectos contables, entendiendo que tal datación no puede sobreponerse a la indicada declaración legal y que no admite controversia que el hecho de que el titular de todas las acciones del capital de una sociedad mercantil sea uno solo no la priva de personalidad jurídica propia, o dicho de otro modo, que no se produce ese fenómeno por el hecho de que su control esté...
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