SAP Jaén 874/2019, 18 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 874/2019 |
| Fecha | 18 Septiembre 2019 |
SENTENCIA Nº 874
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 568 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1641 del año 2018, a instancia de DÑA. Nicolasa, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallen, y defendida por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra CAJASUR BANCO, S.A.U, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendido por la Letrado Dña. Antonia Jiménez Aguilar.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha de 6 de julio de 2018.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la excepción de cosa juzgada, debo de ABSOLVER Y ABSUELVO a CAJASUR BANCO SAU de todos los pedimentos contra él dirigidos, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas por existir dudas de derecho, de forma que cada parte habrá de pechar con los propios y los comunes por su mitad."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.
Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la acción interpuesta al apreciarse la excepción de cosa juzgada, se alza la demandante alegando que el hecho de que con anterioridad se hubiera tramitado otro procedimiento entre las mismas partes en el que se solicitó la nulidad de otra cláusula del mismo título, no conllevaba la apreciación de cosa juzgada, debiendo así estimarse la demanda en su integridad, habiéndose solicitado en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula que establecía comisiones por reclamación de posiciones deudoras y la nulidad parcial de la cláusula que imponía que todos los gastos generados por la operación serían a cargo del prestatario, reclamándose la devolución de lo abonado por honorarios del notario, aranceles del procurador e IAJD.
Centrado así los términos del debate, es cierto que con anterioridad a este procedimiento se tramitó otro en el que se dictó Sentencia, resolución en la que se declaró la nulidad de la cláusula que limitaba la variación del tipo de interés, la que establecía intereses de demora, y condenaba a la entidad prestamista a devolver aquellas cantidades que se hubieran cobrado de más por la aplicación de las referidas cláusulas.
Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo ha mantenido en los últimos pronunciamientos que el artículo 400 LEC, no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se produzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litis pendencia si el primer proceso se haya pendiente o la de cosa juzgada, si en él mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material. ( Sentencia TS de 25 de junio de 2009, de 10 de marzo y 30 de marzo de 2011, 9 de enero y 5 diciembre 2013, 8 de octubre y 19 noviembre 2014, 2 de diciembre de 2015 y 21 julio 2016).
Así esta última sentencia desestima el recurso que resuelve, ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, afirmando que "la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles causas de pedir con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así carecería de sentido la norma del artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad dinero, frutos rentas, utilidades o productos dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades( Sentencia Tribunal Supremo 21 de julio de 2016).
Ya con anterioridad la sentencia del TS de 30 de marzo de 2011, tras exponer los requisitos de aplicación del artículo 400 de LEC establece como último requisito que en las dos demandas en discusión se haya pedido lo mismo: Como se ha dicho el artículo 400 persigue que la actora haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra; a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010 de 7 de octubre; b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos "diferentes hechos", como "normativos" distintos fundamentos o títulos jurídicos"; c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso anterior" resulten conocidos o puedan invocarse" y; d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas.
En definitiva lo que excluye el artículo 222 de la LEC, es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegrarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito
anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC.
Así, no es posible apreciar la existencia de cosa juzgada, ni preclusión de la acción o del derecho, debiendo ser estimado el recurso en este aspecto.
Entrando a analizar el objeto principal del pleito, esto es lo reclamado en la demanda, y comenzando por lo solicitado respecto a la cláusula que imponía que toda clase de gastos serían a cargo del prestatario, a la hora de decidir sobre la cláusula en cuestión, se ha de tener en cuenta que el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra
c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación...
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