SAP Barcelona 543/2019, 17 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Septiembre 2019 |
| Número de resolución | 543/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 53/2018
Diligencias Previas núm. 341/2017
Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas Magistradas:
Sra. Montserrat Comas d' Argemir i Cendra
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
Sra. Aurora Figueras Izquierdo
Barcelona, a 17 de septiembre de 2019.
VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 53/2018, seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado Eloy, nacido el NUM000 de 1962 en República Dominicana, con NIE NUM001, con antecedentes cancelados y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Sonia Casasus Anel y defendido por el Letrado D. Alejandro Ribó Bonet, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo ponente la Ilma Magistrada Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
En fecha 12 de septiembre de 2019 se celebró el juicio oral y público previsto para ese día en la causa referida en el encabezamiento.
Iniciada la vista, por el Ministerio Fiscal no se formularon cuestiones previas, mientras que por parte de la defensa del acusado se interesó la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 12 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona y obrante a folios 67 a 69 de las actuaciones, así como de la diligencia de entrada y registro que obra documentada a folios 70 y siguientes de las actuaciones, por vulneración del artículo 18.2 de la CE por falta de motivación, entendiendo que la investigación que se llevó a cabo fue de carácter prospectiva.
El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de dicha petición de nulidad, que fue desestimada verbalmente por la Sala, con los argumentos que en el fundamento jurídico correspondiente se reproducirán, formulando la defensa respetuosa protesta y sin que se planteara ninguna otra cuestión previa.
Tras ello se procedió a practicar en el mismo acto todas las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas, a excepción de la testifical del agente de Mossos d'Esquadra nº NUM002 y la Sra. Celia, a cuya práctica renunciaron ambas partes, al igual que a la ratificación de los peritos agentes de Mossos d'Esquadra nº NUM003 y NUM004, a la que también renunciaron ambas partes, dando a la pericial el carácter de pericial documentada.
Posteriormente, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación por el delito de tenencia ilícita de armas, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas y calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, siendo autor de los mismos Eloy, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se impusiera al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de
5.000 euros, o en caso de impago, 100 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del CP y el pago de las costas procesales.
Se interesó igualmente el comiso del dinero y destrucción de las sustancias aprehendidas, de conformidad con los artículos 127 y 374 del CP.
La defensa letrada del acusado Eloy modificó igualmente sus conclusiones en el sentido de plantear conclusiones alternativas a la principal en la que se solicita la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables para este. De forma alternativa, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado por menor entidad, previsto en el artículo 368 párrafo segundo del CP, del que sería autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del CP, solicitando para el acusado la pena de un año y seis meses de prisión, o subsidiariamente, en caso de aplicarse el tipo básico, la pena de 3 años de prisión.
Concedida la última palabra al acusado, el mismo efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, quedando los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara que, en fecha 12 de abril de 2017 Eloy, con NIE NUM001, en situación regular en España y con antecedentes penales ya cancelados, se encontraba en el domicilio sito en CALLE000 número NUM005, piso NUM006 NUM007 de Barcelona, lugar donde se llevó a cabo una entrada y registro ordenada por auto de fecha 12 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, en el marco de las diligencias previas nº 428/2017, y en el que se le hallaron las siguientes sustancias, que Eloy tenía en su posesión para distribuirlas a terceras personas a cambio de dinero, manipulando algunas de ellas en el momento en que los agentes accedieron al interior de la vivienda:
* Quince envoltorios de plástico de color blanco con sustancia de color blanco polvo en su interior, que debidamente analizados resultaron ser cocaína, cafeína, fenacetina y procaína, con un peso neto de 9,984 gramos, siendo la riqueza en cocaína base de 26,5%+-1,7%.
* Un envoltorio de plástico de color blanco con sustancia de color beige en polvo en su interior, que debidamente analizada resultó contener cafeína, fenacetina y lidocaína, con un peso neto total de sustancia en polvo de 27,643 gramos.
* Un plato de color blanco y una cuchara de plástico de color azul con sustancia de color blanco en roca, sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cafeína, fenacetina y procaína, con un peso neto total de 7,952 gramos, con una riqueza en cocaína base de 22,4%+-1,0%.
* Cuatro cilindros de color blanco forrados con film transparente con sustancia de color blanco en polvo prensada en su interior, que debidamente analizada resultó ser cocaína, cafeína, fenacetina y procaína, con peso neto de la sustancia en polvo de color blanco de 42,026 gramos y una riqueza en cocaína base de 21,6% +-1,0%.
* Tres botes de plástico de color blanco que contenían una sustancia de color blanco en polvo: uno contenía cafeína, con un peso neto de la sustancia en polvo de 532,8 gramos; otro fenacetina, con un peso neto de la sustancia en polvo de 531,5 gramos y otro de lidocaína, cafeína y fenacetina con un peso neto de la sustancia en polvo de 0,520 gramos.
Se hallaron asimismo al acusado un total de 2485 euros, procedentes de la venta ilícita de sustancia estupefaciente.
Cuestiones previas.
Antes de entrar en el análisis de la prueba es necesario examinar las cuestiones previas planteadas por las partes. En este sentido por el Ministerio Fiscal no se plantearon cuestiones previas, al contrario que la defensa del acusado que, como se ha indicado anteriormente, interesó la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 12 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona y obrante a folios 67 a 69 de las actuaciones, así como de la diligencia de entrada y registro que obra documentada a folios 70 y siguientes de las actuaciones, por vulneración del artículo 18.2 de la CE por falta de motivación y al entender que la investigación que se llevó a cabo fue de carácter prospectiva.
Así, cuestiona la parte recurrente la base fáctica que llevó al órgano instructor a acordar la diligencia de entrada y registro en el domicilio donde se hallaba su representado, por considerar que basada la misma únicamente en la declaración de la testigo, que previamente había denunciado al acusado por un delito de agresión sexual, podía existir un ánimo espurio o animadversión que debió conllevar una investigación policial previa al libramiento del oficio interesando la entrada y registro, por lo que, a su entender, debe declararse la nulidad del mismo.
Pues bien, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, ha indicado reiteradamente el TS, entre otras resoluciones ATS de fecha 21 de febrero de 2019, "que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las...
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