AAP Barcelona 211/2019, 31 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Julio 2019 |
| Número de resolución | 211/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 109/2018 -A
Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 510/2013
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Igualada
AUTO Nº 211/2019
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
JUDIT PERIES IÑIGUEZ
En Barcelona, a 31 de julio de 2019
Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 06/07/2016 por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Igualada, en los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo nº 510/2013 promovidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra ARKO OFCINAS S.L, Joaquín, José y María ; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente :
DESESTIMO la oposición formulada por el Procurador D. Jorge Bordallo Montalvo en nombre y representación de María, contra la ejecución despachada por auto de 17 de Octubre de 2013, y en consecuencia
ACUERDO confirmar el Auto de 17de Octubre de 2013 en su integridad, y acuerdo seguir edelante la ejecución despacjada a instancia de la Procuradora Dª Remei Puigvert Romaguera.
Condeno a las costas causadas en este incidente a Dª. María .
Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la demandada-apelante María, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 16/07/2019. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada JUDIT PERIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso.
Resolución recurrida
La resolución objeto del presente recurso es el Auto número 117-2016 de fecha 6 de julio de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Igualada, en el procedimiento incidente de oposicion a la ejecución 510-2013.
Dicho Auto desestimaba la oposición formulada por la parte ejecutada, María, ahora recurrente, acordando confirmar en su integridad el auto de fecha 17 de octubre de 2013 en su integridad, ordenando seguir adelante con la ejecución. La desestimación de la oposición la fundamenta en la no concurrencia en la parte ejecutada de la condición de consumidora al tener por probado que el contrato cuyas cláusulas abusivas se introduce en ese incidente de oposición se formalizó entre la entidad bancaria ejecutante y la mercantil ARKO Oficinas SL.
La parte ejecutante, Banco Popular Español SA, se opone al recurso.
El recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, María, alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba al no aplicar a la avalista señora María, la condición de consumidora, y error en la aplicación del derecho, al no haber aplicado la normativa de consumidores al pacto de liquidez, vencimiento anticipado y a los intereses de demora y pluspetición vinculada al exceso cobrado en aplicación del tipo de interés de demora dispuesto en el contrato.
En cuanto a los motivos del recurso:
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- La condicion de consumidora en una de las avalistas solidarias del contrato de préstamo formalizado en fecha 24 de febrero de 2011 entre la ejecutante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y la ejecutada, María .
La parte recurrente aduce que la avalista, María, ostenta la condición de consumidora al ser fiadora o avalista del contrato, y por tanto le es aplicabe la normativa de protección de consumidores y usuarios, debiendo entrar a valorar, en aplicación del artículo 557 de la LEC, la posible abusividad de las cláusulas de dicho contrato, en concreto, intereses moratorios, vencimiento anticipado y pacto de liquidez.
El motivo no puede prosperar.
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- La regla general de nuestra jurisprudencia, es la extensión de la condición de empresario del prestatario al contrato de fianza como contrato accesorio .
La jurisprudencia en casos análogos al que nos ocupa, cuando el contrato de préstamo se formaliza con la entidad bancaria y una empresa o persona jurídica, no reconoce la tutela que dispensa la normativa de protección de consumidores y usuarios, haciendo extensiva esa exclusión a avalistas o fiadores que hubiesen intervenido en dicha operación, a pesar que su intervención lo sea a título personal y como personas físicas. En los supuestos de sociedades de responsabilidad limitada, atendiendo a la forma de dicha Sociedad y el objeto de las mismas, no se aplica esa condición ni al prestatario ni a los fiadores o avalistas de dicha operación, a no ser que se pruebe que en ese caso concreto se actuaba al margen de la actividad de la empresa
Sentencia numero 1273/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, de 28 de junio de 2019, nºrecurso 1107-2018 ponente D.José María Fernández Seijo:
"(...) La sociedad demandante era la solicitante del préstamo con garantía hipotecaria para adquirir una vivienda en Castell d'Aro. El préstamo se fijó en yenes (55.218.800), que se corresponden con 364.000 €, con opción de cambio de divisa. El Sr. Abilio firmó como fiador . (...)
(...) El prestatario en los presentes autos es una sociedad mercantil, una sociedad limitada que tiene en su denominación social el objeto de su actividad, es una correduría de seguros.
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La reciente del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1727 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-06-2019 (rec. 3958/2016) ), que da respuesta más precisa a este tema.
" El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU) y de las sentencias de esta sala 534/2015, de 14 de octubre, y 380/2016, de 3 de junio .
(...)Decisión de la Sala:
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- En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.
En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, cuyo objeto social era la construcción y explotación de edificaciones de todo tipo, y eldinero del préstamo se destinó a financiar la construcción de una nave industrial.
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- De tales datos se desprende inequívocamente que Repro Ribera obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para su actividad mercantil.
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