SAP Almería 515/2019, 16 de Julio de 2019
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2019:941 |
| Número de Recurso | 7/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 515/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120170015413
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 7/2019
Asunto: 100028/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 1715/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA
Negociado: C4
Apelante: Sabino
Procurador: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO
Abogado: JOSEFA RAMOS MARQUEZ
Apelado: CAJAMAR
Procurador: NATALIA FUENTES GONZALEZ
Abogado: JAVIER NAVARRO CUNCHILLOS
SENTENCIA Nº515/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE/A:
MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS/AS:
LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE
ANA DE PEDRO PUERTAS
En ALMERÍA, a 16 de julio de 2019
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 3 de octubre de 2018, cuyo Fallo dispone:
" Desestimo la demanda presentada por D. Sabino, representado por la Procuradora Sra. MUÑOZ MANZANO, contra la entidad "CAJAMAR".
Las costas se imponen a la parte demandante, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones."
- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesaba con carácter principal, la estimación del recurso y demanda, interesando por medio de otrosi, la suspensíon del proceso por estar pendiente una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el IRPH.
Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos al Tribunal, incoado rollo, con asignación de ponencia y por auto de 19 de febrero de 2019, se acordó no haber lugar a la suspensión del proceso por cuestión prejudicial ante el TJUE, . Seguidamente, se señaló ara deliberación, votación y fallo el 16 de julio de 2019, quedando en situación de resolver.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertaste.
Se ejercitaba en la instancia, una acción de nulidad por vulneración de las normas protectoras de consumidores y usuarios por abusividad, relativa al conocido como IRPH cajas, intereses de demora, cláusula de vencimiento anticipado y cláusula de gastos del préstamo, interesando la restitución de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación del índice de referencia y de la cláusula de gastos, afirmando la suscripción entre las partes de un préstamo con garantía hipotecaria de 5/12/2002 bajo la condición de consumidor y "vivienda habitual de la garantía".
La demandada se opuso a la demanda alegando en esencia que la actora no intervino en la operación a debate como consumidora, sino con una finalidad estrictamente empresarial para la compra de un local destinado a la explotación comercial, por lo que no que no cabe control alguno de contenido y abusividad de las cláusulas del contrato, ni de transparencia cualificado que afecte a las cláusulas invocadas. Subsidiariamente, alegaba que las cláusulas eran válidas y en todo caso, no procedía la restitución.
La sentencia de instancia, tras delimitar que el objeto de litigio es determinar si la parte actora actuó o no como consumidora en la operación a debate, considera que el prestamo lo era para la adquisición de un local comercial y que su uso actual es una actividad empresarial de pub, por lo que no cabe control alguno de abusividad o de transparencia cualificada y que las cláusulas enjuiciadas, no siendo consumidor, desde la perspecriva del art 7 y 9 de la Ley de condiciones generales de Contratación, son claras, comprensibles, no hay mal fe, ni son condiciones contrarias a la ley, constando en la escritura la concordancia entre las condiciones pactadas y la oferta vinculante, por lo que desestima íntegramente la demanda.
Frente a estos pronunciamientos, se alza la actora alegando infracción de la normativa española y comunitaria relativa a cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, por cuanto la parte actora es consumidora por mas que la finca hipotecada sea un local comercial y se aportase una hoja catastral donde consta el uso comercial, sin que conste el destino del préstamo en la escritura, ni se haya valorado la vida laboral del actor, vulnerando la resolución las normas sobre la carga de la prueba en este ámbito, por lo que ha de considerarse consumidor a todos los efectos y las clausulas impugnadas nulas. Subsidiariamente, invoca la nulidad " de la cláusula suelo" con restitución de cantidades- no es objeto de litigio, ni consta cláusula suelo en la escritura-en el marco de los art 5 y art 7 de la Ley de condiciones Generales de contratación y subsidiariamente, la no imposición de costas por dudas de hecho o derecho ene relación al concepto de consumidor.
La parte apelada se opone al recurso
Delimitado el objeto de la alzada en la consideración o no del actor en la operación a debate si es consumidor y la operación a debate está sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios, única en la que cabe el control de contenido de abusividad y contenido, así como controles cualificados de transparencia, ha de perfilarse el concepto de consumidor y valorarse la prueba al objeto obrante en autos.
Así en reciente auto de 26/2/2018 RAC 362/18, señalaba esta Audiencia lo siguiente: " de 7/11/2018 RAC 828/17, reiterábamos lo que ha sido doctrina ya consolidadas: "Como señalábamos en resolución de esta Audiencia de 23 de enero de 2015" El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, e n sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
_ Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre aún siendo la fecha del contrato 2002 por su carácter de refundición del texto de 1984 .
_No obstante conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva "a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden" y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a "quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 23 de Marzo de 2022
...procesal contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 7/2019 dimanante del juicio ordinario n.º 1715/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 bis de Por la indicada audiencia provincial se......