SAP Almería 486/2019, 9 de Julio de 2019
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2019:926 |
| Número de Recurso | 856/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 486/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120170011376
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 856/2018
Asunto: 101029/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 702/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA
Negociado: C5
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JAVIER SALVADOR MARTIN GARCIA
Abogado:
Apelado: Fructuoso
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº486/2019
ILTMA. SRA. PRESIDENTA:
LOURDES MOLINA ROMERO
ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:
ANA DE PEDRO PUERTAS
JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
En Almería a 9 de julio de 2019
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr./A Juez de del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2018, cuyo Fallo dispone:
" Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en representación de D. Fructuoso contra BBVA;
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DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva y se tiene por no puesta la cláusula QUINTA ("5º. Gastos"), y SEXTA BIS ("Vencimiento Anticipado por el motivo expresado en su letra a) y e)") insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 19 de abril de 2007 ante Notario D. Higinio Pi Guirado bajo el número 1092
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CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor y a su expulsión total de la escritura subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.
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CONDENO a BBVA a abonar a la parte actora un total de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (865,19 €) comprensivos del 60% de los aranceles notariales, la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los gastos de gestoría. Tal cantidad se incrementará con los intereses legales desde que fueron abonados por el consumidor y los intereses del artículo 576 LEC.
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DESESTIMO la pretensión de condena dineraria efectuada por la parte actora relativa a los gastos de tasación.
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No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte la costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en que interesa se revoque la sentencia y se desestime la demanda con imposición de costas.
Remitidas las actuaciones con emplazamiento de partes, se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo, tras reasignación de ponencia, el día 9 de julio de 2019, quedando en situación de resolver.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusula 5ª relativa a gastos de formalización de hipoteca-, incluido inicialmente el impuesto de actos jurídicos documentados de lo que desistió previo a la audiencia previacon restitución íntegra de las cantidades satisfechas por gastos notariales, registrales, de tasación y gestoría mas intereses legales desde la fecha de pago y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 19 de abril de 2007 por vulneración de la normativa imperativa de la legislación protectora de consumidores y usuarios por abusividad y defectos de información, al establecer la imposición de la totalidad de los gastos que derive de la operación a la parte prestataria consumidor, en aplicación de la doctrina sentada en STS de 23/12/2015 y 15/3/2018 en la interpretación el artículo 89 del TRLGCS, que en diferentes apartados viene a calificar como cláusulas abusivas, la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (número 3º); en el caso de compraventa de viviendas, la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c), recordando respecto de la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, siendo el prestamista el que tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria pues así obtiene un título ejecutivo.
La cláusula 5, es del siguiente tenor " "CINCO. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación - incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantíay ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso
los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco de cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluyendo los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su actuación en los procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la arte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª."
Así mismo, estima abusiva la cláusula relativa al vencimiento anticipado por impago de cualquier cantidad.
Declarada la nulidad, con la consecuente expulsión del contrato, se reclamaba del banco la restitución de la totalidad de lo gastos notariales, la totalidad de los gastos registrales, gastos de gestoría y gastos de tasación, habiendo desistido la parte de la reclamacion del impuesto de actos Impuesto de Actos Jurídicos Documentados . La sentencia de instancia, señala que declarada la nulidad, el reintegro de gastos con base en esa declaración de abusividad formal o abstracta, sólo podrá ser declarado si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían conforme a la legislación vigente sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida, pues en determinados gastos interviene un tercero ajeno a los efectos del art 1303 del CC. Así, estima que los gastos o aranceles notariales, estima que habrá de estar a lo que establece el derecho positivo y /que en los mismos confluye tanto el interés del consumidor en la formalización de la escritura y el interés de la entidad de crédito para que pueda acceder al Registro, estimando equitativo el reparto de 40% para el consumidor y el 60 % para la entidad, cuyo importe procede restituir; en orden a los aranceles registrales, accede a la restitución de la...
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