AAP Almería 310/2019, 8 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2019:1128A |
| Número de Recurso | 1315/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 310/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº310/2019
ILMOS SRES
PRESIDENTA
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS
En la Ciudad de Almería a ocho de julio de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1315/17, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de El Ejido, seguidos con el nº 343/2017, siendo parte apelante Banco Mare Nostrum, S.A, representado por el Procurador Don José Román Bonilla Rubio y dirigido por el Letrado Don Pedro Egido Arribas, y parte apelada Doña Sacramento y Don Rubén, representados por la Procuradora Doña María Encarnación López Fernández y dirigida por el Letrado Don José Miguel Gómez Pedrosa.
Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de El Ejido, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 25/07/2017, cuya parte dispositiva establece:
"DECLARO la improcedencia de la ejecución despachada a instancia del BANCO MARE NOSTRUM S.A.contra Dña. Sacramento y D. Rubén, y ACUERDO el sobreseimiento de la misma, dejándola sin efecto y mandando alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieren adoptado.".
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.
El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.
La representación procesal de Banco Mare Nostrum S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 693 de la Lec en relación con los artºs 1 y 2 del CC, en cuanto que los ejecutados no ostentan la condición de consumidores. Así mismo alegaban que el incumplimiento del contrato en cuanto a las cuotas impagadas era grave y reiterado y además los ejecutados tenían la posibilidad de paliar los efectos del vencimiento anticipado mediante la rehabilitación de la obligación principal hasta el día señalado para la subasta. Consideraba que la cláusula de vencimiento anticipado no era "per se" abusiva, como tampoco la reclamación por incumplimiento, al ser una cláusula generalmente utilizada en la práctica bancaria. En último extremo invocaba el principio de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas, solicitando la revocación del auto conforme a sus pretensiones.
La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la entidad recurrente en reclamación de deudas garantizadas con hipoteca, contra María Angeles, por importe de 81.920,16€ más la cantidad de 24.576,04 € presupuestados para intereses y costas. Se fundamentaba la reclamación en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada el 8 de febrero de 2005 en la que la Caja de Ahorros de Granada otorgó un préstamo hipotecario a la mercantil "Rio Grande Adra Promociones S.L", y posteriormente el 20 de mayo de 2008 se otorgó escritura de subrogación de préstamo hipotecario a favor de los ejecutados, Rubén y Sacramento por un importe de 78.840,84€, un periodo de carencia de 12 meses y 59 cuotas semestrales .El banco podría considerar vencido el préstamo anticipadamente, en el supuesto de falta de pago de las cuotas pactadas. El plazo de devolución sería el 20 de abril de 2044. El interés inicial era del 4,5% fijo e invariable hasta el 19 de abril de 2014. Y a partir de ese momento sería variable. También se pactaron intereses moratorios en caso de impago hasta el momento de hacer efectivo el pago. La garantía hipotecaria se constituyó sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido. Ante el incumplimiento de la demandada, el préstamo presentaba un saldo favorable a la actora de 81.920,16€ que era la cantidad que se reclamaba interesando el despacho de ejecución. Mediante escritura de segregación, entre otras entidades, la Caja de Ahorros de Granada, trasmitió el conjunto de sus elementos patrimoniales y accesorios en bloque a Banco Mare Nostrum. La escritura de préstamo se modificó con nueva escritura de 6 de noviembre de 2013, alterando entre otras, la cláusula relativa al vencimiento anticipado.
Antes de acordar el despacho de ejecución el Juzgado dio traslado a la actora para formular alegaciones, por la posible existencia de cláusulas abusivas. La ejecutante atendió el requerimiento efectuado negando la existencia de cláusulas abusivas porque los demandados no tenían la condición de consumidores. Los demandados se personaron y también formularon alegaciones estimando abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado; las de los intereses moratorios estipulados en el 12%, las de gastos y la cláusula suelo. Solicitaba también la suspensión del procedimiento en tanto se resolviera la cuestión prejudicial formulada por el T.S y elevada al TJUE sobre intereses de demora, y por último que se acordase la pendencia del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Luxemburgo. El Juzgado acto seguido dictó el auto que se recurre acordando el archivo de la ejecución.
La infracción del artº 693 de la Lec en relación con el artº 1 y 2 del CC constituye el motivo esencial del recurso interpuesto, en cuanto que la ejecutada no tenía la consideración de consumidora.
La práctica introducida en el art. 552.1.2 LEC por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, es conforme con la Directiva, y así lo ha declarado otra Sentencia posterior a la invocada por el juzgador de instancia. Se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11, Fovárosi Bíróság). En su parte dispositiva dice lo siguiente: los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.
En su desarrollo, dice el tribunal que, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, más aún, resultó en los autos que el consumidor aceptó expresamente la cláusula abusiva. Así lo dice el parágrafo 35 de la sentencia: "Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula".
La consecuencia obligada es que los jueces nacionales han de inaplicar las cláusulas abusivas, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007).
El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los...
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