SAP Almería 275/2019, 17 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2019:801 |
| Número de Recurso | 1217/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 275/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCION PRIMERA
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SENTENCIA NÚMERO 275/2019
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
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En la Ciudad de Almería a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1217/17, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº 88/16, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ, y de otra, como parte apelada D. Carlos Daniel, representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA y dirigido por el Letrado D. ABRAHAM DE LA VEGA MORÓN.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30-3-17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Tapia en nombre y representación de DON Carlos Daniel frente a UNICAJA BANCO SAU en el sentido siguiente:
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DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 2 de la demanda que establece lo siguiente: "/.../En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,5 por ciento nominal anual".
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CONDENO a la entidad demandada a eliminarla.
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Y DECLARO que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato."
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de UNICAJA BANCO SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 216 y 217 de la Lec, no procediendo la nulidad de la cláusula declarada en cuanto que la parte demandante no ostentaba la condición de consumidor. El primer precepto resultaba infringido porque la nulidad de la cláusula se había planteado por la abusividad, no por error vicio en el consentimiento, produciéndose incongruencia. Se había generado el error en la carga de la prueba. Además para que el error fuera invalidante del consentimiento debía ser excusable. De otro lado alegaba la inexistencia de motivación jurídica con vulneración de los artsº 9.3, 24 y 120.3 de la CE y de los artºs 11 y 248.1 de la LOPJ, en relación con el artº 218 de la Lec. Concluía suplicando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.
La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Carlos Daniel contra UNICAJA BANCO SAU. Se fundamentaba en el préstamo hipotecario concertado el 20 de julio de 2009 por importe de 458.000,00€, que debía devolverse en 25 años mediante el pago de 300 cuotas mensuales. El interés pactado inicialmente fue de 3,610% nominal anual durante el primer año. A partir de esa fecha sería variable resultante de adicionar 2,00 puntos al tipo de interés de referencia estipulado. Sin embargo la cláusula tercera bis establecía que el tipo de interés aplicable al prestatario, en ningún caso sería inferior al 3,50 por ciento anual. Esta cláusula limitaba el tipo de interés a la baja en beneficio del banco, lo que producía un manifiesto desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, siendo uno de ellos consumidor. Esta cláusula no fue objeto de negociación individual, y aunque se considerase que formaba parte de las condiciones esenciales del contrato, el TJUE tenía declarado que la normativa española de transposición de la Directiva 93/13CEE no excluye el control de abusividad de las cláusulas que afectan al objeto principal. De otro lado operó la falta de transparencia en la incorporación al contrato de la cláusula. Además no constaba que se hubiera realizado la oferta vinculante con la debida antelación. Consideraba que la cláusula era nula por infringir normas imperativas ( artº 6,3 del CC), así como por ser abusiva (artº10 bis LGCYU). Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.
La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la entidad demandada, que se personó en tiempo y forma. La contestación se fundamentaba en que el préstamo se concedió para cancelar deudas de la mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SANCHEZ-ARJONA S.L, por tanto se destinaba a la actividad empresarial, no siendo consumidor el actor de este procedimiento. El concepto de cláusula abusiva estaba ligado a la condición de consumidor. Resultaba improcedente el triple control de transparencia, que en este caso debía limitarse a los requisitos de incorporación al contrato que exigían los artºs 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. No resultaba aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cuyo ámbito eran los préstamos hipotecarios de viviendas de cuantía igual o inferior a 25 millones de pesetas. Según la S.T.S de 9 de mayo de 2013 la cláusula suelo es parte del precio del contrato, del objeto del contrato. No resulta de aplicación el artº 1303 del CC; el único efecto que podría derivarse de la aplicación de los requisitos de los artºs 5 y 7 de la LCGC en contratos celebrados con empresarios y profesionales, sería tener por no incorporada al contrato la cláusula suelo. Además la falta de información generaría la nulidad funcional, según la doctrina de las Audiencias Provinciales. Alegaba asimismo la infracción del artº 219 de la Lec, por la ausencia de cuantificación de la cantidad reclamada en la demanda. Concluía suplicando la desestimación de la demanda;
subsidiariamente interesaba la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo; subsidiariamente que la retroactividad se declarase desde la Sentencia de 9 de mayo de 2013.
Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y posteriormente se celebró la vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa en los términos expuestos con anterioridad.
Como queda dicho, el primer motivo del recurso incide sobre la infracción de los artºs 216 y 2017 de la Lec, en cuanto que el actor no tenía la condición de consumidor.
El primero de los preceptos citados se refiere a la justicia rogada, en el sentido de que los tribunales civiles han de decidir los asuntos, conforme a las pruebas, hechos y pretensiones de las partes. El segundo hace mención a la carga de la prueba y a los efectos derivados de aquella.
"El apartado 1 del artº 217 de la Lec dispone:"Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconveniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". En plena concordancia, las Sentencias de esta Sala 599/2015 de 3 de noviembre Rec. 1769/2013), 163/2016 de 16 de marzo (Rec 2541/2013), y 189/2016 de 18 de marzo (Rec 2663/2013), entre muchas, han reiterado la doctrina jurisprudencial siguiente: "En el proceso civil la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quien debe probar o cómo han de probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados, "La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente,"no está claro") que se establece en los artºs 11.3 de la L.O.P.J. y 1,7 del "El apartado 1 del artº 217 de la Lec dispone:"Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconveniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". En plena concordancia, las Sentencias de esta Sala 599/2015 de 3 de noviembre Rec. 1769/2013), 163/2016 de 16 de marzo (Rec 2541/2013), y 189/2016 de 18 de marzo (Rec 2663/2013), entre muchas, han reiterado la doctrina jurisprudencial siguiente: El Código Civil, al prever el...
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