SAP Sevilla 309/2019, 12 de Abril de 2019
| Ponente | JAIME DAVID FERNANDEZ SOSBILLA |
| ECLI | ES:APSE:2019:851 |
| Número de Recurso | 12177/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 309/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10 BIS DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION: 12177/2017
AUTOS: JUICIO ORDINARIO 8/17
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERERA TAGUA
DON JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA
SENTENCIA
En SEVILLA, a 12 de ABRIL de 2.019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario núm. 8/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 BIS, de Sevilla, promovidos por DÑA. Felisa y
D. Marino, representados por el Procurador de los Tribunales D. VÍCTOR MANUEL ROLDÁN LÓPEZ, y asistidos por el Letrado D. FRANCISCO TIRADO GÓMEZ, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, y defendida por el Letrado D. PEDRO HERNÁNDEZ CARRILLO FUENTES, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia en los mismos dictada con fecha 5 de octubre de 2017 .
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del siguiente tenor:
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Notificada a las partes dicha resolución, el Procurador de los Tribunales D. VÍCTOR M. ROLDÁN LÓPEZ, actuando en nombre y representación de DÑA. Felisa y D. Marino, mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2.017 presentó recurso de apelación contra la misma, y en el indicado soporte, con desarrollo de los argumentos fácticos y jurídicos que consideraba aplicables, interesaba que se dictase sentencia en
segunda instancia estimando el recurso, revocando la de primera instancia y estimando la demanda, con imposición de costas de una y otra instancia a la parte contraria.
En el referido escrito, mediante Otrosí, y al amparo de los artículos 460.1 º y 270.1.2º de la LECiv ., interesaba la admisión del documento anexo al recurso de apelación como medio de prueba.
El recurso de apelación fue admitido a trámite en ambos efectos por diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2.017, y en la misma resolución se acordó dar traslado de aquel, por plazo de 10 días, a la demandada para la presentación de escrito de oposición o para impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.
D. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., presentó escrito de fecha 7 de diciembre de 2.017 oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, con exposición de los hechos y de los razonamientos jurídicos que consideró relevantes a tal fin.
Mediante Otrosí inserto en el referido escrito, la parte apelada se opuso a la admisión de la prueba propuesta por la parte recurrente.
Por diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2.017 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso de apelación, y se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Sevilla y emplazar a las partes para que, en el plazo de 10 días, comparecieran ante dicho órgano.
Turnados los autos a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, la parte recurrida se personó mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2.017, y la recurrente a través de escrito de 18 de diciembre de 2.017.
Por providencia de fecha 20 de diciembre de 2.017 se acordó formar el correspondiente Rollo de Apelación, tener por debidamente personadas a las partes litigantes, designar Magistrado Ponente a D. JOSÉ HERRERA TAGUA y, no siendo necesaria la celebración de vista pública, ni habiéndose interesado la práctica de prueba oral en la segunda instancia, se acordó quedasen las actuaciones pendientes de deliberación y fallo.
Por providencia de fecha 5 de marzo de 2.019 se designó como nuevo ponente para el conocimiento del presente asunto a D. JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA, y se señaló para la deliberación y fallo del recurso de apelación el día 8 de abril de 2.019.
Por auto de fecha 11 de abril de 2.019 se inadmitió la prueba documental propuesta por la parte apelante en segunda instancia.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JAIME DAVID FERNÁNDEZ SOSBILLA.
RESUMEN DEL OBJETO DE LA LITIS EN PRIMERA INSTANCIA.
Ejercita la parte demandante acción de nulidad prevista en los artículos 10 y 10 bis, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU), en los artículos 82 y siguientes del actual Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, del Consejo, y en los artículos 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC). La cláusula cuya nulidad impetra la parte actora es la que atribuye a los actores la obligación de satisfacer los gastos e impuestos que origine el otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación de fecha 13 de mayo de 2.002, identificada en la demanda.
Los hechos en los que asienta la parte actora su pretensión, según lo alegado en la demanda y los hechos fijados como controvertidos durante la audiencia previa ( artículo 428 de LECiv .), son los que seguidamente se exponen.
Con fecha 13 de mayo de 2.002, DÑA. Felisa y D. Marino concertaron, como adquirentes, contrato de compraventa sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Sevilla número 7, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003,. La parte tradente en el referido contrato eran las mercantiles COMVEN XXI, S.L., y CONSTRUCCIONES ALGABEÑO, S.L., copropietarias por mitades e iguales partes indivisas del inmueble objeto de contratación.
Como pago de parte del precio fijado para la compraventa, en la escritura que instrumentaba este negocio, que había sido autorizada por el Notario D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ-ROS GÓMEZ con el número de protocolo 1160, DÑA. Felisa y D. Marino se subrogaron en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble adquirido, y que había sido concertado por las promotoras del inmueble, que eran las mercantiles identificadas en el párrafo anterior, con la entidad mercantil CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (hoy CAIXABANK, S.A.).
Este préstamo originario se instrumentó el día 29 de agosto de 2.001 en escritura pública autorizada por el Notario D. JAVIER FEÁS COSTILLA, con el número 2052 de protocolo.
En la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgada el día 13 de mayo de 2.002 se incluyó la siguiente estipulación:
"TERCERA.- Los gastos e impuestos que origine el otorgamiento de la presente escritura serán satisfechos por la parte compradora, incluido el Impuesto Municipal sobre le Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plus- Valía)."
Los actores intervenían en el contrato de compraventa y subrogación como consumidores.
Durante el proceso previo a la concertación del préstamo hipotecario vía subrogación, la parte demandada no cumplió con las formalidades previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que no entregó a la parte actora oferta vinculante clara y comprensible, ni folleto informativo, ni facilitó ninguna de las informaciones previas que dicha norma exige. La parte prestamista no informó a la actora sobre la cláusula Tercera del contrato que imponía a la demandante la obligación de abonar los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura.
Por ello, esta cláusula adolece de falta de transparencia.
Además, la estipulación impone a la parte demandante el abono de todos los gastos derivados de la operación, de forma omnicompresiva y sin discriminar los diferentes conceptos, correspondan por ley o no a los demandantes su abono, lo que debe reputarse contrario al artículo 89.3 TRLGCU (en este caso contrario a la Disposición Adicional Primera de la LGCU, apartado 22, dada la fecha del contrato).
Sobre esa base fáctica, la parte demandante funda su pretensión, que es la de nulidad de la cláusula que impone a los prestatarios los gastos hipotecarios, así como la de reintegro de cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha estipulación, en concreto el resarcimiento de los aranceles notariales, de los aranceles registrales y de la cuota tributaria del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, principalmente en la cita de las siguientes normas: Ley 26/1984, de 29 de julio (artículos 10 y 10 bis, y disposición Adicional Primera), Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, del Consejo, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( artículos 80 y siguientes), Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 5 y 7), Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, artículos 7, 1.255, 1.258 y 1.303 del Código Civil . Asimismo, invoca el artículo 394.1 de la LECiv ., para solicitar la imposición de costas a la parte demandada.
La parte demandada se opone a las acciones ejercitadas de contrario los siguientes motivos.
La acción de nulidad se encuentra caducada, al haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1.301 del CC a la fecha de interposición de la demanda.
Falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12.2 de la LECiv ., debe igualmente dirigir la acción contra el Notario que autorizó la escritura pública que contiene la cláusula controvertida, y contra el Registrador de la Propiedad que inscribió el referido título, ya que percibieron los pagos que hizo la parte actora en observancia de la cláusula controvertida.
Falta de...
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