SAP Vizcaya 595/2019, 10 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:1170 |
| Número de Recurso | 678/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 595/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018336
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018336
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 678/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000561/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Santiago y Soledad
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO y JOSE MONTERO MURILLO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES
Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA
S E N T E N C I A N.º 595/2019
ILMOS.. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000561/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de D. Santiago y D.ª Soledad, apelantes - demandantes representados por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y defendidos por el letrado
D. JOSE MONTERO MURILLO, contra BANCO SANTANDER S.A., apelado - demandado, representado por el procurador D. JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES y defendido por el letrado D. ANTONIO ERICO CHAVARRI
ARICHA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El Fallo de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
-Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de Santiago y de Soledad, y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.Aestar y pasar por los siguientes pronunciamientos:
-DECLARO la nulidad del límite a la variabilidad del tipo de interés inserto en la Cláusula Segunda, apartado
2.1.3.i) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de septiembre de 2013, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite fijado en aquélla.
- CONDENO a la entidad BANCO POPULAR S.A. a la devolución de la diferencia existente entre los intereses pagados como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y aquellos que realmente se hubieran debido pagar como consecuencia de la escritura de hipoteca firmada, en aplicación del interés variable correspondiente a dicho periodo; y ello junto con los intereses legales a la fecha de cobro.
- CONDENO a BANCO POPULAR S.A . a abonar el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC desde la fecha de la Sentencia.
- NO PROCEDE efectuar expresa CONDENA EN COSTAS, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad.
Públicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia n. 11 (Refuerzo) de Bilbao y tramitado en legal forma, ha ddo luar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 678/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido ponente para el este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.
Planteamiento:
-
- La sentencia de primera instancia estima la demanda formulada por D. Santiago y Dña. Soledad frente al Banco Popular Español SA, declarando la nulidad por abusiva de la Cláusula 2.1.3.i) que establece el límite mínimo de interés (suelo) en un 3%, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que formalizaron en fecha 12 de septiembre de 2013 y condena a la demandada a devolver la diferencia existente entre los intereses pagados como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y aquellos que realmente se hubiera debido pagar como consecuencia de la escritura de hipoteca firmada, en aplicación del interés variable correspondiente a dicho periodo, más intereses legales a la fecha de cobro, y sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en la primera instancia.
-
- Los demandantes D. Santiago y Dña. Soledad interponen recurso de apelación al mostrase disconformes con la no imposición de las costas procesales a la demandada allanada, por infracción del art. 395 de la LEC, al concurrir requerimiento previo mediante burofax remitido el 21 de junio de 2017, y siendo inaplicable el RDL1/2017de 20 de Enerode medidas urgentes de protección a los consumidores en aplicación de las cláusulas suelo.
De los presupuestos fácticos relevantes:
-
- Con fecha 21 de junio de 2017 D. José Montero Murillo, en calidad de Letrado de D. Santiago y Dña. Soledad, envió reclamación al Banco Popular Español SA en la que se solicitaba la anulación de lacláusula suelocontenida el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado y la devolución de las cantidades pagadas en exceso durante la vida del contrato, sin que se hiciera constar que deseaban acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, y se instaba a la Entidad Bancaria para que en el plazo de ocho días atendiera a las peticiones expuestas y evitar el proceso judicial
-
- Dicha reclamación extrajudicial fue recibida por la Entidad bancaria el 23 de junio de 2017, no recibiendo contestación alguna los remitentes, por lo que D. Santiago y Dña. Soledad presentaron la correspondiente demanda 6 de julio de 2017, que fue admitida a admitida a trámite.
-
- Tras ser emplazada la Entidad Bancaria, con fecha 13 de octubre de 2018 presentó escrito en el que seallanaa la demanda, salvo en lo referente a las costas procesales de la primera instancia.
Estimación del recurso de apelación:
-
- Es doctrina de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en sentencias de 15 de Marzo y 22 de mayo de 2018, que tratan sobre la aplicación delart. 4.2 del RD 1/ 2017, 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia decláusula suelo, que:
"2.- Elart. 4.2 del RD1/2017de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia decláusula suelo, establece, que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial delartículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en elartículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
(...).
Los criterios para la aplicación del precepto hoy litigioso, art. 4.2 del RD 1/ 2017, no están resueltos de forma unánime en las distintas resoluciones dictadas por la Audiencias Provinciales, pues para algunas de ellas (León 21/12/2017; Cáceres 21/12/2017; Badajoz 15/12/2107; Murcia 7/12/2107; Cuenca 21/11/2017 entre otras), el precepto resulta de aplicación, en todos los casos en los que presentada la demanda después de la entrada en vigor del RD, no se hubiese iniciado el procedimiento del art. 3 de tal RD; pero en otras (Zaragoza 21 y 11/12/2017; Asturias 16 y 22/11/2017; La Coruña 28/11/2107 Palencia 1/11/2017), partiendo del carácter voluntario del procedimiento que se establece en el RD, se considera que la aplicación de tal precepto no pude efectuarse de forma automática en todos los casos, debido examinar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.
Este Tribunal, se va a alinear en la segunda de las posturas, partiendo de la base de que no puede obviarse el carácter voluntario del procedimiento del art. 3 del RD, lo que supone que no se le puede imponer al consumidor que antes de presentar una demanda acuda a ese procedimiento, y no a otro medio de reclamación previo legalmente previsto.
-
- Por ello, entendemos que la mala fe solo puede quedar excluida en los casos en los que no exista un proceso previo de reclamación, lo que es lógico, pues si no hubo previa reclamación, no puede decirse que concurriera mala fe en la entidad, dado que no se le dio la oportunidad de aplicar el art. 3 del RDL.
En el caso de que el consumidor no hubiese acudido directamente a la vía judicial, sino que previamente llevó acabo un actuación pre procesal, como ocurre en el caso de autos, en el que se formuló un requerimiento previo, resultará de aplicación elapartado 3 del artículo 4, el cual establece que "En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ", y en consecuencia procederá la condena en costas de la entidad demandada en aplicación de lo dispuesto en elart. 395.1.2...
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