SAP Málaga 319/2019, 2 de Abril de 2019
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:1383 |
| Número de Recurso | 200/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 319/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 319/19
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 2 de abril de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 200/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Melilla, juicio 83/17, como apelantes y apelados, CAIXABANK S.A., representada por el procurador Sr. Ojeda Maubert y defendida por el letrado Sra. Pintos Gavilán, frente a DOÑA Macarena, representado por el/la procurador Sr/Sra. Carrin Mapelli y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Bueno Fernández, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 6 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 110/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Melilla, se resolvió conforme a los siguientes:
" Se declara nula la cláusula financiera, pacto quinto, del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes en fecha de 15 de abril de 2015, ante Notario de Melilla (...), con número de protocolo 726.
Se condena a la entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad de mil doscientos treinta y cuatro euros con ochenta y cuatro euros (1284,84) con los intereses legales correspondientes a computar desde la fecha de interposición de la demanda."
Con fecha 22 de noviembre de 2017 se interpuso recurso de apelación de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2018 se presentó oposición.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 2 de abril de 2019.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
El asunto trata una cuestión similar al resuelto por esta Audiencia Provincial, respecto de la misma entidad financiera, en fecha de 19 de febrero de 2019 (RAC 594/18) . La sentencia recurrida trata la cláusula quinta del contrato que une a las partes de fecha 15 de abril de 2015 formalizado en escritura pública en un supuesto de préstamo con garantía hipotecaria ( en el asunto resuelto en febrero el préstamo databa de 2010) . En dicha cláusula se recoge sustancialmente la misma que en el que se analizó: - QUINTA "La parte deudora asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el registro de la propiedad y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tenga acceso al citado registro incluso los causados por las cartas de pago total o parcial del préstamo, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido registro. " Al objeto de resolver la cuestión el TS ha venido a resolver, en algunos supuestos, los Asuntos de las STS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.
Ya en sí misma considerada la citada cláusula llama poderosamente la atención cuando nos planteamos una contratación entre un consumidor y una entidad financiera en tanto sea por aplicación legal (en los supuestos en que lo sea) o sea por negociación (tal y como afirma la entidad financiera recurrente) o incluso por la asunción voluntaria del consumidor ( si es que se da el caso) el desplazamiento de todos los gastos de gestión, registro, impuestos y final cancelación son atribuidos a una de las partes y precisamente a quien se atribuyen es al consumidor que se encuentra más desprotegido en este tipo de negocios. La sentencia declara por ello (como no puede ser de otro modo como veremos) la nulidad de la misma y posteriormente determina y delimita los efectos de dicha nulidad distinguiendo ( con la STS de 23 de diciembre de 2015, 705/15) la aplicación de unos y otros. La entidad financiera recurre considerando que la cláusula es válida señalando que no solo fueron debidamente informados sino también que se "limita a reflejar con carácter general un pacto obligacional previo entre mi representado y sus clientes". La condena final es de 1.234,84 euros más intereses y sin expresa imposición de costas: (1) No se afecta la cuantía de AJD. (2) Se incluyen gastos de notaría, registros y gestoría.
Pronunciamientos previos.
Esta Sección 6º de la AP de Málaga se ha pronunciado anteriormente respecto de la citada cláusula incorporada en otros contratos con consumidores. En la SAP de 4 de diciembre de 2018 (Sección 6º de Málaga) RPC 1790/17, se vino a plantear un recurso con planteamientos genéricos que por dicha razón fue desestimado y confirmada la sentencia de instancia. Entonces realizamos la siguiente valoración: "La cuestión se determina entonces en el siguiente silogismo: para el préstamo y la constitución de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo los gastos de todo los pagará el prestatario. La Sentencia recurrida analiza estos supuestos en el fundamento de derecho cuarto y concluye que prácticamente la totalidad de los costes y gastos se atribuyen al consumidor; en aplicación por lo tanto de la STS de 23 de diciembre de 2015 considera que una cláusula con tal contenido es nula. El recurso sostiene que la cláusula, sin embargo, es válida pues recoge de forma concisa los concretos gastos que debe asumir la parte prestataria, cuyo pago le incumbe legalmente, al ser inherentes al préstamo hipotecario y siendo los prestatarios hipotecantes los instantes y beneficiarios de la operación y amparada en el artículo 1255 CC . Esto ha sido muy discutido en los últimos tiempos a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo en la Sala de lo Contencioso-Administrativo y ha dado lugar a ciertos movimientos sobre quien es el beneficiario real de dichas operaciones a efectos administrativos para el pago de un determinado tributo. Lo cierto es que se trata de una operación en masa, con contrato adhesivo y cuya operación, a efectos mercantiles, no es en beneficio del consumidor sino una compra del consumidor. El consumidor compra un producto y quien vende, comerciante, se beneficia de esa venta que es precisamente el objeto de su negocio. La magnitud de las entidades financieras hace que incluso estas ventas puedan ser selectivas tanto por normativa como por negocio pues dependerá de la situación económica ( interna y externa) y de la normativa aplicable que se querrá vender o no dado que la demanda de dichos productos ( dada la sociedad actual y su conformación) es mayor que la
oferta que tendrá por ello barreras de entrada no solo respecto de otros operadores sino también respecto de la selección de consumidores de dichos productos. Establecer por ello un clausulado en donde todo se atribuya sin distinción, como gastos, al consumidor supone una cláusula abusiva por su propio contenido: vendo mi producto si el consumidor que lo quiere paga todos los gastos de transacción. Y este es el problema esencial en donde la cláusula recoge que todos esos gastos de transacción se trasladan al consumidor sin distinción e incluso pagando la operativa interna del propio comerciante. Por lo tanto no es solo el beneficio que obtengo (legitimo en tanto no sea usurario) sino también los gastos de transacción que determinarán por ello que finalmente el coste marginal del comerciante sea asumido íntegramente por el consumidor. Y esto supone una maximización del beneficio ilógico en un mercado competitivo. Aceptar esto por tanto supone permitir posiciones abusivas en el mercado y por tanto abusividad respecto del cliente-consumidor y afectará de por sí al equilibrio y a la proporcionalidad. Pensemos por ejemplo en el supuesto de costas y gastos judiciales que tienen su propio cauce legal en el principio del vencimiento y sus excepciones en el artículo 394 y 398 LEC y que incluso llegan a imputarse en supuestos de allanamiento cuando en realidad tiene su cauce legal previsto en la norma. Por lo tanto dicha cláusula es abusiva y así debe declararse.
El problema de dicha abusividad surge respecto de los efectos que dicha declaración debe recoger. Lo que afirma el TJUE es que a ello hemos de darle un efecto ex tunc, es decir que dicha cláusula es como si nunca hubiera existido. Así en los considerandos 61 y 62 de Asunto C-154/15 recoge lo siguiente: "De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes." Ello supone considerar lo alegado y lo resuelto pues...
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