AAP Barcelona 220/2020, 10 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 220/2020 |
| Fecha | 10 Junio 2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 150/2020 -F
Materia: Adopción
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Adopción 460/2019
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Miguel, Herminia
Procurador/a: Lluís Garcia Martinez, Lluís Garcia Martinez
Abogado/a: Mónica OLMEDO MUÑOZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 220/2020
Barcelona, 10 de junio de 2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Ana Mª García Esquius
Rollo de Apelación n.:150/2020
Objeto del recurso: inadmisión a trámite de demanda de adopción
Motivo del recurso: procedencia de una adopción derivada de una kafala
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 7 de junio de 2019 los Sres. Pedro Miguel y Herminia presentaron solicitud de adopción del menor Bienvenido, nacido en Tánger, de padres desconocidos, abandonado, y cuya kafala les fue concedida en 2016 por el Tribunal marroquí. Relatan que, casados en 1995, cumplen los requisitos para adoptar y que el menor está integrado en su entorno. Entienden que no es necesaria la propuesta de la entidad pública.
El Ministerio Fiscal sostiene que no es necesaria una declaración previa de idoneidad.
El Auto recurrido, de fecha 21 de octubre de 2019, entiende que, conforme a los arts. 19 de la Ley 54/2007, de Adopción internacional (LAI) y 235- 44.4 CCCat es preciso el certificado de idoneidad de la entidad pública (dice que no es el caso de nuestro AAP de 28 de mayo de 2018). Por todo ello inadmite a trámite la demanda.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
Los recurrentes sostienen que la Generalitat no interviene en los procedimientos de kafala y acompaña oficio de la ICAA de 30 de octubre de 2019.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 5 de marzo de 2019. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha señalado para el día 26 de mayo de 2020 y se ha llevado a cabo por videoconferencia durante el periodo de Estado de Alarma.
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LA KAFALA COMO INSTITUCION DE PROTECCIÓN
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en su art. 20 reconoce el derecho de los menores a la protección y asistencia especiales del Estado, de conformidad con las normas nacionales de éste, y entre esos cuidados reconoce la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.
El art. 23.1 LAI reconoce la kafala como "medida de protección" en España, lo que significa que siempre se puede pedir el reconocimiento de la kafala, el efecto legal en España de la decisión judicial extranjera que la constituye (y también de la kafala intrafamiliar), como institución de protección de menores, aunque no produzcan vínculos de filiación (art. 34 LAI).
El Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, sobre la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños en su art. 3 e) recoge la kafala como medida contemplada en el Convenio (y el art. 33, como acogimiento en otro país), aunque este Convenio no regule la adopción como parte de su ámbito material (excluida expresamente en art. 4 b).
La Resolución-Circular de 15 de julio de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de las adopciones internacionales, aclara que la kafala del Derecho de los países de inspiración coránica es una institución que no crea un vínculo de filiación entre el "kafils" o persona que asume la "Kafala" del menor y este último, y que se limita a fijar una obligación personal por la que los adoptantes se hacen cargo del adoptando y se obligan a atender su manutención y educación, de forma similar a la situación de acogimiento o prohijamiento del Derecho español (cita Resoluciones de 14 mayo 1992, 18 octubre 1993, 14 mayo 1992, 13 octubre 1995, 25 abril 1995, y 27-5.ª de febrero y 21 de marzo de 2006).
"En efecto -dice la Circular-, el Derecho islámico clásico no regula ninguna institución como la adopción plena del Derecho español, esto es, equiparando la posición jurídica del hijo adoptivo con la propia de la filiación natural en cuanto a la creación de vínculos de parentesco y cambio subsiguiente en el estado civil de las personas. Ello se debe a que el Corán prohíbe que el hijo adoptivo se integre en la familia con los mismos apellidos y los mismos derechos sucesorios que los hijos naturales (vid. versículos 4 y 5 de la Sura XXXIII), tan sólo se admite que el niño acogido, que no adoptado, se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona la nueva familia de acogida. No se producen, en consecuencia, ni la modificación del orden sucesorio en la herencia causada por cualquiera de los miembros de la nueva familia, ni el nacimiento de vínculo de parentesco alguno ni, en consecuencia, impedimentos para el matrimonio (cfr. arts. 121 a 123 del Código de Familia argelino, y arts. 83.3 de la "Mudawana" marroquí y arts. 2 y 17 del "Dahir" n.º 1-02-172 de 13 de junio de 2002 relativo a la promulgación de la Ley n.º 15-01 relativa a la toma a cargo -"kafala"- de niños abandonados)". Y añade esta Resolución que ni la "kafala", ni las "adopciones simples" serán reconocidas en
España como propias adopciones, pero pueden ser reconocidas con efectos similares a los de un acogimiento familiar.
En suma, la kafala es una medida de protección de menores expresamente reconocida en normas internacionales y en consecuencia, garantiza la vida familiar de los menores, más aún, cuando el art. 34 LAI articula mecanismos para asimilarla a otras medidas de protección de menores previstas en el Derecho español, como son el acogimiento y la tutela. El art. 21. c) del Convenio de Nueva York ordena a los Estados contratantes velar por que "el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen" y, como expone el oficio del ICAA que se acompaña con el recurso, la "kafala" equivale a un acogimiento.
Pero la pretensión de los actores no es de reconocimiento de la kafala, sino de adopción plena del menor.
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LA PROHIBICION DE ADOPCION PROCEDENTE DE KAFALA
Como hemos explicado en el AAP, Civil sección 18 del 28 de mayo de 2019 (ROJ: AAP B 3237/2019
- ECLI:ES:APB:2019:3237A), "la ley española sólo ofrece dos posibles soluciones a los ciudadanos que constituyen una kafala en un país islámico: el reconocimiento, sin más pretensiones, a través del artículo 34 LAI o la constitución de una nueva adopción en España conforme a la ley española.
El punto de partida ha de ser el art. 235-44.4 CCCat, que permite al juez decretar de forma excepcional la adopción en relación con menores procedentes de países que no contemplen la adopción ni ninguna otra institución equivalente, cuando se encuentren en situaciones equiparables al acogimiento o a la tutela que se hayan constituido en el extranjero con finalidad protectora permanente. En tal caso, son requisitos imprescindibles que la constitución de la adopción sea necesaria para el interés del menor, que lo permitan las normas de Derecho Internacional privado aplicables y que la entidad pública competente de la residencia de la familia emita el certificado de idoneidad...
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AAP La Rioja 50/2021, 31 de Marzo de 2021
...que atentan gravemente a la seguridad jurídica del menor. En el auto de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 220/2020, de 10 de junio, se señala que se ha entendido por alguna resolución judicial que, la "matización" permitiría que, aunque la adopción pudiera ser perju......