SAP Santa Cruz de Tenerife 698/2019, 18 de Diciembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Diciembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 698/2019 |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 18
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000447/2018
NIG: 3800642120170002414
Resolución:Sentencia 000698/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000233/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA; Abogado: Salvador Samuel Tronchoni Ramos; Procurador: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Apelante: Teofilo ; Abogado: Yamal Marzok Vega; Procurador: Cayetana Lopez Adan
Apelante: María Cristina ; Abogado: Yamal Marzok Vega; Procurador: Cayetana Lopez Adan
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)
Magistrados
Dª. María Paloma Fernández Reguera
D. Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arona, en los autos núm. 233/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y reclamación de cantidad
y promovidos, como demandante, por DON Teofilo y DOÑA María Cristina, representados por la Procuradora doña Cayetana López Adán y dirigidos por el Letrado don Yamal Marzok Vega, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Campos Pérez Manglano y dirigida por el Letrado don Samuel Tronchoni Ramos, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña Lara Etelvina López Jiménez dictó sentencia el once de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO; Que DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana López Adán en nombre y representación de D. Teofilo contra BBVA, S.A. y, en consecuencia absuelvo a esta última de la acción ejercitada; con expresa imposición de costas a la parte actora. ».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia desestima la demanda en la que los actores prestatarios- hipotecantes ejercen acción de nulidad de diversas cláusulas insertas en la escritura de hipoteca unilateral, otorgada el 11 de junio de 2007 en garantía del préstamo concedido por la entidad bancaria demandada; considera la juzgadora a quo que los actores carecían de la condición de consumidores en la contratación objeto del litigio, lo que les impide instar la declaración abusividad de las cláusulas contractuales.
Recurren los actores, quienes alegan el error en la apreciación de la prueba y en el derecho aplicable afirmando su condición de consumidores, y reiteran la solicitud de nulidad por abusivas de las cláusulas referidas al interés variable, al tipo de interés de demora, a los gastos que debe asumir el prestatario, a las comisiones por reembolso anticipado y modificación de cuotas, y a la conservación de garantía, en base a la doctrina jurisprudencial y normas protectoras de los consumidores y usuarios que invocan.
La entidad demandada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose, en su caso, a la estimación de la nulidad pretendida por los actores-recurrentes.
Leída cláusula 7ª, Finalidad del Préstamo, de la escritura, causa del procedimiento, que, literalmente, dice: "La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional o empresarial y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito al Banco", procede la revocación de la resolución recurrida, pues del hecho de que en la escritura, uno de los prestatarios-hipotecantes, actuara también en la representación de la entidad de la que es administrador solidario, para que ésta actuara como fiadora o garante en el contrato, no incide ni afecta en la condición de consumidores de los prestatarios hipotecantes, definida al tiempo de la contratación en el artículo primero apartado 2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: "A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.", en tanto la finalidad del préstamo era la adquisición de la que constituía la residencia habitual de los prestatarios, tal como expresamente se recoge en la escritura. Carece, por demás, de fundamento la oposición al recurso que formula la entidad bancaria, y que apoya, en primer lugar, en que no queda acreditado la condición de consumidores de los actores, cuando en la cláusula citada, cuya claridad es manifiesta, se añade, además, la necesidad de los prestatarios de comunicar al banco el cambio de destino de la vivienda, lo que determina el previo conocimiento del banco sobre la finalidad del préstamo, y
consecuentemente el destino personal y no empresarial del mismo; en segundo lugar, en el carácter mercantil de la sociedad limitada de la que es administrador solidario uno de los prestatarios, motivo que carece de fundamento legal, habida cuenta que la intervención de la sociedad lo es sólo en concepto de fiadora o garante.
Entrando así en el fondo de la demanda, la nulidad de las cláusulas contractuales que los actores afirman abusivas, procede, partir de que las examinadas son efectivamente condiciones generales, no individualmente pactadas, predispuestas por la entidad bancaria, dado que tal concepto no ha sido cuestionado por la demandada. Procede, así entrar en el análisis de las citadas cláusulas.
Cláusula 3bis) 3. Límites a la variación del tipo de interés: "En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "periodo de interés".
Sin que sea preciso transcribirla en su integridad, dado su ya general conocimiento, y, en concreto, el de la parte demandada, quien también lo fue en el litigio donde se dictó, la STS, Civil sección 991 del 09 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916), que analizo las cláusulas suelo, estableciendo los criterios o controles para determinar su validez o nulidad, dice: " Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
Pues bien de la mera lectura de la cláusula examinada se desprende ya, que efectivamente la misma, pese a servir a la determinación de un elemento del contrato, su precio, ciertamente, carece de una redacción clara, en tanto, ni siquiera, al utilizar la remisión a "puntos porcentuales" que se indican en los diferentes...
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