SAP Madrid 410/2019, 13 de Septiembre de 2019
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2019:15221 |
| Número de Recurso | 761/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 410/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0137752
Recurso de Apelación 761/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 478/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR: Dña. MARÍA JOSE BUENO RAMÍREZ
APELADO: D. Pedro Miguel y Dña. Gregoria
PROCURADOR: D. IGNACIO GÓMEZ GALLEGOS
SENTENCIA Nº 410/2019
En Madrid, a 13 de septiembre de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 761/2017, los autos del procedimiento nº 478/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, relativo a condiciones generales de la contratación.
Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, la procuradora D. Mª José Bueno Ramírez y el letrado Dª. Patricia González-Ulecia Blanco Soler, por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA; y por la parte apelada, el procurador D. Ignacio Gómez Gallegos y el letrado D. Álvaro Azcárraga Gonzalo, por D. Pedro Miguel y por Dª. Gregoria .
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de junio de 2015 por la representación de D. Pedro Miguel y por Dª. Gregoria contra BANCO PASTOR SAU,
en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos:
"SUPLICO AL JUZGADO: que, teniendo por presentado este escrito, con todas las copias y documentos que se acompañan, y por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo, se sirva tener por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en la representación que ostento, contra la entidad financiera BANCO PASTOR S.A.U., y, previos los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda formulada:
Se declare la nulidad, por ser abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación, apartado cuarto de la Cláusula Financiera Tercera bis establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria (Documento núm. 2 de la demanda) suscrito por los demandantes que establece una limitación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo-, cuyo contenido literal es el siguiente:
"Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25 % nominal anual ni superior al 12,50 0/0 nominal anual."
Se condene a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo objeto del litigio.
Accesoriamente a la nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado de más a los actores en virtud de la condición declarada nula y sus intereses desde el 9 de mayo de 2.013.
Y condene a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento".
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 16 de marzo de 2017, cuyo fallo era el siguiente:
"Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Gómez Gallegos en nombre y representación de Don Pedro Miguel y Doña Gregoria, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, de fecha 8 de septiembre de 2006, que limita la variabilidad del tipo de interés estableciendo: "Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 12,50% nominal anual". En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que restituya al demandante todas las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de dicha cláusula.
Las costas se imponen a la parte demandada.".
Además, mediante posterior auto de fecha 3 de mayo de 2017 se dispuso lo siguiente:
"Completar la sentencia dictada en este procedimiento, condenando a la entidad demandada a pagar los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (entidad absorbente de BANCO PASTOR SAU) se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.
Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 17 de julio de 2017.
Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.
La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 12 de septiembre de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El motivo de la contienda deviene de la inclusión en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 8 de noviembre de 2006, que vincula a los demandantes, D. Pedro Miguel y Dª. Gregoria
, con la entidad financiera demandada (antes BANCO PASTOR SA y luego BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) de una cláusula de las denominadas de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio (conocidas con el nombre de cláusulas suelo/techo). Conforme a tal estipulación, pese a tratarse de préstamo sobre el que, una vez transcurrido un período inicial de tipo fijo (3,75% anual), debería operar un interés variable consistente
en incrementar en determinados puntos (0,68) el tipo de referencia (Euribor), en la práctica, y eso es lo que aquí interesaba, nunca iba a resultar inferior a un porcentaje nominal anual prefijado (2,25 %) ni superior a otro (12,50 %).
La sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil ha estimado la demanda en su integridad, al considerar que no se cumplían los requisitos de transparencia, y, tras declarar nula esa clase de estipulación, ha condenado al banco a restituir a sus clientes lo que indebidamente les había cobrado por la aplicación de esa cláusula, con intereses, y le ha impuesto el pago de las costas.
La entidad financiera demandada se muestra disconforme con esa decisión judicial, ya que entiende que los demandantes no pueden ampararse en la condición de consumidores, que además han incurrido en una contravención de sus propios actos y que, en cualquier caso, la cláusula superaba los requisitos de transparencia. Denuncia, además, lo que considera como la comisión de defectos de congruencia en la resolución apelada, pues entiende que los efectos asignados por la juzgadora a la declaración de nulidad desbordan los que explícitamente fueron reclamados, de determinada manera, en la demanda.
La entidad apelante trata de negar a los demandantes la condición de consumidores porque entiende que realizaron una operación con ánimo de lucro que debe considerarse ajena al marco de protección previsto para aquellos.
La condición de consumidor va ligada a la actuación del interesado en un ámbito ajeno al desempeño de una actividad comercial, empresarial o profesional. Así se desprende del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus sucesivas redacciones. Además, que el patrón de referencia lo proporciona la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional es un principio que está presente en la jurisprudencia comunitaria, desde la vigencia de la Directiva 93/13/CEE, es decir, ya con anterioridad a la promulgación del TRLGCU y que debe prevalecer conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio y 145/2012, de 2 de julio). Hay que tener presente que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores lo relevante es el objeto de la operación y no meramente las condiciones subjetivas del contratante. Cuando de lo que se trata es de la financiación de una actividad empresarial se desborda el marco de protección del Derecho de consumo. Lo ha señalado así la jurisprudencia contenida en las sentencias del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), de 25 de enero de 2018, (asunto C-498/16, Schrems) y de 14 de febrero de 2019 (asunto C-630/17, Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), como también las sentencias de la Sala 1ª del TS 364/2016, de 3 de junio, 323/2015, de 30 de junio, 356/2018, de 13 de junio, y 230/2019, de 11 de abril. En concreto, las pautas establecidas por la jurisprudencia comunitaria, que también sigue el TS español, son las siguientes: 1ª) el concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de...
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