SAP Zaragoza 455/2019, 3 de Junio de 2019
| Ponente | DIEGO GUTIERREZ ALONSO |
| ECLI | ES:APZ:2019:1455 |
| Número de Recurso | 776/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 455/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
SENTENCIA núm 000455/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO
En Zaragoza, a tres de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 6080/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 776/2018, en los que aparece como parte apelante-demandado, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el Letrado MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada-demandantes, Paulino y Encarna representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR DIEGO GUTIERREZ ALONSO
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de abril de 2018, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Encarna y Paulino, contra BANCO SANTANDER SA, realizo los siguientes pronunciamientos:
1) Declaro la nulidad, por abusivas, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes -cláusula Quinta- y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, así como de la cláusula de vencimiento anticipado -cláusula SEXTA BIS, apartado a) y b)- subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente re solución.
2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actor a la cantidad de 743,56€, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. No hago especial pronunciamiento en materia de costas"
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 20 de mayo de 2019.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura suscrita por las partes, condenando a la demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de 743'56 euros. Se declara igualmente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
La parte apelante defiende la validez de las cláusulas declaradas nulas y se opone a la condena al pago de cantidad alguna. También considera válida la cláusula de vencimiento anticipado y considera que los intereses no se pueden devengar desde el momento del pago de los gastos. Por último se alega el retraso desleal de la actora en la reclamación efectuada.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.
Principios generales. En cuanto a los principios generales relativos a la cláusula de imposición de gastos esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, alcanzando las siguientes conclusiones:
La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
No se trata por lo tanto de determinar si la cláusula es comprensible y transparente ni quién tiene el interés en la operación, ni si se tuvo una información previa de dichos gastos sino el interés en cada servicio prestado, como se ha indicado.
Los gastos de notaría. Sentado lo anterior, y comenzando por los gastos relativos a la Notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: " Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) ".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria " permitiría una distribución equitativa ".
Las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero han recordado que " La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación ".
Ha habido soluciones diversas por parte de las Audiencias Provinciales a la hora de concretar esa distribución de los gastos y finalmente estas SSTS de 23 de enero de 2019 ha sentado por lo que respecta a los gastos notariales que " como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento .
Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación ".
Por lo que respecta a las copias las citadas SSTS de 23 de enero de 2019 concluye que " respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés ". No consta acreditado quién ha solicitado cada tipo de copias por lo que cabe hacer las siguientes consideraciones: la copia autorizada es entregada para la inscripción de la hipoteca y por ello puede presumirse que habrá sido solicitada por la entidad prestamista, que deberá asumir su pago. Respecto de las copias simples cabe presumir que se hará entrega de una copia a cada parte y por ello se debe de partir el...
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