SAP Almería 331/2019, 21 de Mayo de 2019
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2019:842 |
| Número de Recurso | 1023/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 331/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120170010141
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1023/2018
Asunto: 101167/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 439/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA
Negociado: C2
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: JOSE LUIS SOLER MECA
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Apelado: Justo y Emilia
Procurador: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO
Abogado: CARMEN LEON GIMENEZ
SENTENCIA Nº331/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
MANUEL ESPINOSA LABELLA
ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:
LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE
ANA DE PEDRO PUERTAS
En ALMERÍA, a 21 de mayo de 2019
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el / la Ilma. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 9 de mayo de 2018, cuyo Fallo dispone:
"SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Justo y Dª Emilia frente a la entidad BANCO POPULAR, por lo que SE DECLARA la nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de interés variable contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que se tiene por no puesta desde el momento de celebración del mismo, y SE CONDENA a la entidad citada abonar a la actora las cantidades que ésta haya abonado de más en aplicación de dicha cláusula desde el momento de celebración del contrato, lo cual se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el cuerpo de esta resolución; tal cantidad se verá incrementada en el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC.
Se imponen las costas a la Demandada".
- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandad, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesaba se revoque la resolución con desestimación íntegra de la demanda e imposición de costas.
Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos al Tribunal, incoado rollo, con asignación de ponencia, se señaló ara deliberación, votación y fallo el 21 de mayo 2019, quedando en situación de resolver.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertaste.
Se ejercitaba en la instancia, una acción de nulidad de una condición general de contratación, la conocida como cláusula suelo del 3,25 % inserta en una escritura de compraventa subrogación y novación del préstamo hipotecario de 11/1/2007 para la adquisición de viviendas y plazas de garaje, con restitución de cantidades cobradas en exceso desde la fecha de formalización basando la nulidad de la referida cláusula en base a las condiciones generales de contratación y legislación protectora de consumidores y usuarios, como cláusula abusiva con falta de transparencia, con inherente restitución de cantidades y afirmando la existencia de reclamaciones extrajudiciales sin efecto.
La demandada se opuso a la demanda y si bien admitía la existencia de esa cláusula suelo en la escritura inicial y la condición de consumidores de los actores, alegaba falta de acción por cuanto los actores y el banco con fecha 15/9/2015 suscribieron un nuevo acuerdo por el que su suspendía la aplicación de la claúsula suelo desde su fecha ydurante toda la vigencia del contrato, comprometiéndose los actores a desistir de toda acción y a no plantaear nuevas reclamaciones durante la vigencia de la suspensión, acuerdo que el banco ha cumplido y que surte todos sus efectos, cuando no se ha impugnado la validez del mismo. Subsidiariamente, alegaba ser un supuesto de subrogación hipotecaria en que no existía las mismas obligaciones de transparencia para la entidad, no obstante haberse cumplidoy ser la cláusula válida, lícita y transparente.
La sentencia de instancia tras valorar la única prueba propuesta, documental, estime que el acuerdo de eliminación de septiembre de 2015 y el hecho de que no se haya aplicado la cláusula suelo desde entonces, no es óbice a la declaración de nulidad ni a la restitución, pues los pactos nulos no pueden ser convalidados o subsanados por actos posteriores conforme a la doctrina de la STS de 16 de octubre de 2016. Tras analizar que se trata de una operación sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios y que los deberes de información y transparencia de la cláusula por parte de la entidad existen aún en los supuestos de subrogación, estima que en base a la única documental aportada, la cláusula no cumple los debidos controles de incorporación y transparencia, que es nula y procede la íntegra restitución de cantidades cobradas en exceso desde la firma del contrato y con sus intereses.
Frente a este pronunciamiento, se alza la entidad demandada alegando ausencia de motivación y exhaustividad al no entrar a resolver la sentencia sobre la excepción de falta de acción ploanteada tras el acuerdo transaccional suscrito por las partes el 15/9/2015 en contra de la doctrina del Tribunal supremo con relación a referidos acuerdos, limitándose a señalar carencia de eficacia, cuando ninguna acción se ha ejercitado para impugnar su validez y cuando la parte en el 2015, con la suspensión de la cláusula suelo, ya renunció a cualquier acción de nulidad hasta el 2042, siendo válido y eficaz ese acuerdo conforme a la propia doctrina recaída en STS de 11 de abril de 2018 que han aplicado otros Tribunales, por lo que en virtud de ese
acuerdo transaccional, los actores carecen de toda acción y legitimación. Subsidiariamente, no procedería la imposición de costas por dudas de derecho, cuando hay un acuerdo con renuncia expresa de acciones.
La parte apelada se opone al recurso.
Delimitado el objeto de la alzada, conviene destacar que, en contra de lo que señala el recurrente, la sentencia motiva y resuelve, aún de forma sucinta, la falta de acción planteada en su contestación a la demanda en el fundamento de derecho segundo, considerando que ese acuerdo de septiembre de 2015 y el hecho de la no aplicación de la cláusula suelo desde esa fecha, no convalida o subsane el pacto primigenio nulo en aplicación de la conocida STS de 16 de octubre de 2017 y que básicamente comporta que si la obligación primitiva es nula, también lo es la novada. Ahora bien, en lo que si asiste razón al recurrente es que en el presente caso, ni se ha impugnado la validez de ese acuerdo transaccional por el que, tras las negociaciones extrajudiciales, las partes suprimen la cláusula suelo y el consumidor renuncia a toda reclamación de cantidades cobradas hasta la fecha y renuncia toda posible acción sobre las mismas y que en el contexto en que se produce el acuerdo de 15/9/2015 ha de surtir sus efectos como transacción en una materia de libre disposición y en un marco real de transparencia.
Como bien alega el recurrente, la eficacia del acuerdo transaccional que adjunta como documento 2, aún en un supuesto de novación de reducción del tipo de la cláusula suelo ha sido objeto de un pronunciamiento del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 que se ha reiterado posteriormente por la llamada Jurisprudencia menor, incluida esta Audiencia en un supuesto de novación reductora del tipo del suelo en recientísima SAP de Almería de 9 de abril de 2019, RAC 1406/17 .
Antes de entrar a analizar referida doctrina jurisprudencial para valorar la aplicación a debate, ha de analizarse el acuerdo transaccional y el contexto en que el mismo se produce: Como analiza la resolución y transcribe, tras pactarse la clausula suelo en el 2007 de un 3,25 % anual en el período de interés variable, tras recaer la STS de 20/3/2013 - se entiende que la de 9 de mayo de 2013- que declaró la nulidad de las claúsula suelo los actores en julio de 2013 reclamaron la nulidad de la cláusula por fatal de transparencia ( documento 2 de la demanda) y su eliminación del contrato, lo que no fue atendido por la entidad (documento 3 y 4); se formuló nueva reclamación en febrero de 2017, contestado en mayo que no fue atendida y en la que sorpresivamente(documento 5), el banco no aportó el acuerdo que ahora aporta como documento 2 de la contestación a la demanda de 15/9/2015( folio 115) en que fruto de la negociación habida, con firma autógrafa de los actores y de representante de la entidad, esto es, de ambas partes tiene el siguiente tenor: " por medio de la presente, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicitó formalmente que queden sin efecto a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el ímite a la variación del tipo de interés aplicable pactado en el partado 3.3 de mi escritura de préstamo hipotecario de 11/1/2017, dando mi expresa conformidad a las liquidaciónes practicadas hasta la fecha.
Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el período comprendido entre 15 de septiembre de 2015 y 4 de febrero de 2042, fecha de vencimiento del préstamo.
En el supuesto de que tengan por conveniente atender a mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas relamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentren en vigor...
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